Notre commentaire à la RTDF de la décision CJUE,17 janvier 2019, aff. C-74-18.
« La potentielle mise en œuvre d’une garantie de passif est fréquemment confortée par une sûreté ou un séquestre. Alternativement, ce confort peut prendre la forme d’une assurance dont l’objet est alors de couvrir les conséquences pécuniaires de la violation ou de l’inexactitude des déclarations et garanties faites par le cédant de la société cible[1]. Souscrite par ce dernier, l’assurance couvre plus exactement la responsabilité qu’il pourrait encourir sur le fondement de la garantie de passif ; contractée par le cessionnaire, elle couvre les pertes pécuniaires qu’il subirait en raison du déclenchement de cette garantie. En toute occurrence, l’assurance « garantie de passif », également dénommée warranty & indemnity, protège son preneur contre « le risque contractuel lié à la valeur des actions et au juste prix d’achat payé par l’acquéreur d’une entreprise ».
C’est ce que rappelle la CJUE qui, à la faveur d’un contentieux fiscal, fut conduite à se prononcer sur la détermination de l’État du risque dans cette variété d’assurances liées à la cession de droits sociaux[2]. La question préjudicielle qui lui fut soumise par la Cour administrative suprême de Finlande peut être résumée ainsi : lorsque souscripteur (le vendeur ou l’acquéreur) et la société cible sont établis dans des pays distincts, lequel d’entre eux désigne l’État du risque où le contrat d’assurance est censé être soumis aux impôts indirects et taxes parafiscales sur les primes[3]?
En droit européen des assurances de dommages, l’État du risque désigne par défaut le pays où est situé l’établissement de la personne morale souscriptrice auquel se rapporte le contrat[4]. Plus exactement, lorsqu’il n’est pas lié spécifiquement à un immeuble, un véhicule ou un voyage, le risque couvert est situé dans le lieu où est exercée l’activité qui l’engendre. En ce sens, la CJUE eut déjà l’occasion d’affirmer que l’identification de l’Etat du risque devait procéder de « critères d’ordre concret » plutôt que juridique[5].
Saisi d’une demande de rescrit à propos des assurances « garantie de passif », le fisc finlandais avait estimé que ce lieu était l’État de la société cible, motif pris de ce que « le risque se situe au niveau du groupe auquel appartient la société́ cible étrangère et que le lieu où se situe ce risque doit être déterminé́ en fonction d’un lien. Le lieu d’établissement de la société́ cible serait alors un facteur de rattachement concret permettant de déterminer le lieu où le risque est situé́ ». En d’autres termes, l’entité cible constituerait l’établissement du souscripteur auquel se rapporte le contrat d’assurance.
Reste que le souscripteur est le cédant, la société cible n’est plus « son » établissement à compter de la cession, et inversement pour l’acquéreur. En outre, et surtout, l’assurance litigieuse ne couvre pas un risque lié à l’exploitation de la société cible, mais « le risque lié à la violation, par le vendeur, des déclarations et engagement faits par ce dernier lors de l’acte de vente ». Sous l’angle du cédant, ce risque est celui d’une diminution de la valeur des titres, et symétriquement sous l’angle de l’acquéreur.
Pour ces raisons, le juge européen considère donc que le lieu où est exercée l’activité dont le risque est couvert correspond au lieu d’établissement du preneur agissant, soit en tant que vendeur, soit en tant qu’acquéreur. Partant, « lorsqu’une compagnie d’assurances établie sur le territoire d’un État membre propose une assurance couvrant les risques contractuels liés à la valeur des actions et au juste prix d’achat payé par l’acquéreur lors de l’acquisition d’une entreprise, un contrat d’assurance conclu dans ce cadre est exclusivement soumis aux impôts indirects et aux taxes parafiscales sur les primes d’assurance dans l’État membre où le preneur d’assurance est établi ».
[1]Cf.E. RÉMUS, « L’assurance de la garantie de passif : dix ans d’expérience en France », Journ. soc., avr. 2004, p. 10. ; C. RUELLAN, « L’assurance de la garantie dans les cessions de droits sociaux », Gaz. Pal. 19-20 mai 2010, p. 56 ; H. HUSSON, « De l’utilité au bon usage de l’assurance de garantie de passif », Bull. Joly 2010, p.1034.
[2]CJUE, 17 janvier 2019, aff. C-74-18. La question portait également sur une autre variété d’assurances liées aux cessions de contrôle : l’assurance dite « responsabilité fiscale ».
[3]Sur ce critère de rattachement : Dir. 2009/138/CE, art. 157, §1, al.1.
[4]Dir. 2009/138/CE, art. 13, pt 13
[5]CJCE, 14 juin 2001, Kvaerner, aff. C-191/99.
