Sanction disciplinaire d’un assureur construction opérant en France sous le régime de la LPS

ACPR, décision du 25 novembre 2019, procédure n° 2019-01, Elite Insurance Company Ltd

Commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly, à paraître à la RTDF 2019/4

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La décision commentée fait échos aux défaillances en série d’assureurs étrangers garantissant sous le régime de libre prestation de services (LPS) des risques « construction » situés en France[1]. Agréés dans leur État d’origine par des superviseurs peu rompus aux spécificités françaises des garanties en cause, ces assureurs n’ont pas tardé à montrer des signes de fragilité justifiant à leur endroit des mesures d’assainissement[2], voire l’ouverture d’une procédure de liquidation[3].

A cet égard, signalons que peu après sa condamnation par l’ACPR, Elite Insurance Company Ltd fut déclarée insolvable par son autorité de contrôle et placée sous administration par la Cour suprême de Gibraltar où est situé son siège social[4]. Partant, le règlement des sinistres dont elle a la charge est provisoirement interrompu.

C’est précisément pour avoir failli à ce règlement auprès d’assurés français entre le 17 mai et le mois de septembre 2018, que l’ACPR ouvrit à l’encontre de la compagnie gibraltarienne une procédure disciplinaire. Cette dernière ne contestait pas le manquement reproché mais l’imputait, d’une part, à l’impéritie de l’ancienne équipe dirigeante, d’autre part, aux carences de deux sociétés à qui elle avait délégué la gestion des sinistres et dont la révocation précipitée ne lui avait pas permis de prévoir une solution immédiate de substitution.

Si elle tient compte de ces arguments, la commission des sanctions n’en estime pas moins qu’au mépris de l’article L. 113-5 du Code des assurances, l’assureur n’a pas réglé, durant la période susvisée, les sinistres déclarés par ses souscripteurs français. En conséquence, elle le condamne à une interdiction de commercialiser en France des contrats d’assurance pendant deux ans. Toutefois, compte tenu de la mise sous administration de l’organisme dans son État d’origine (cf. supra), cette décision ne l’affectera guère. En revanche, aux autres assureurs européens couvrant sur le territoire français des risques « construction », elle adresse deux utiles rappels : d’une part, l’ACPR, en tant qu’autorité de l’État d’accueil, a le pouvoir de leur infliger une sanction disciplinaire (1.) et, d’autre part, l’externalisation de la gestion des sinistres ne les dégage pas de leur responsabilité (2.).

1. Les pouvoirs du superviseur de l’État d’accueil

Il n’est pas inutile de rappeler que le passeport européen repose sur une double unicité de licence et de contrôle. La licence unique justifie que l’agrément délivré à un assureur européen dans son État d’origine soit valable pour l’ensemble de l’EEE et lui permette donc d’opérer en France moyennant une simple procédure de notification. De son côté, le contrôle unique signifie que la surveillance de cet assureur est diligentée par l’autorité de son État d’origine et non par l’ACPR.

Au vrai, cette assertion doit toutefois être doublement nuancée.

D’une part, l’ACPR conserve un pouvoir résiduel de surveillance, notamment en matière de protection des assurés[5].

D’autre part, selon l’article L. 363-4 du Code des assurances, lorsque l’assureur étranger ne respecte pas les règles françaises qui s’imposent à lui, l’ACPR peut lui enjoindre d’y remédier et, s’il regimbe, solliciter l’autorité de son État d’origine afin qu’elle prenne les mesures idoines. Si, malgré tout, l’infraction persiste et si les circonstances l’exigent, l’ACPR peut alors elle-même, après en avoir informé son homologue, faire cesser les manquements reprochés et notamment prononcer des sanctions disciplinaires à l’encontre de l’organisme défaillant.

Il est précisé qu’en cas d’urgence, l’ACPR peut prendre ces mesures sans injonction préalable à l’assureur, ni saisine de l’autorité du pays d’origine. Faut-il encore caractériser cette urgence qui, selon la CJUE, est avérée lorsque les manquements constatés « révèlent un danger réel et imminent que se produisent des irrégularités au détriment des intérêts des assurés ou des autres personnes susceptibles de bénéficier des couvertures d’assurance souscrites »[6]. Notons que dans l’affaire rapportée, l’urgence n’était pas de mise, l’ACPR ayant pris soin d’enjoindre le 31 juillet 2018 à Elite Insurance Compagny Ltd de remédier à la situation, avant de saisir l’autorité gibraltarienne le 1^er octobre de la même année.

Parmi les sanctions recensées à l’article L. 612-39 du Code monétaire et financier, celles que peut prononcer l’ACPR en vertu de l’article L. 364-3 précité sont uniquement l’avertissement, le blâme, l’interdiction d’effectuer certaines opérations – dont la conclusion de nouveaux contrats – ou toutes autres limitations dans l’exercice de l’activité. Par ailleurs, elle peut suspendre le mandataire général de la succursale que l’assureur défaillant a établi en France s’il y intervient en liberté d’établissement (LE). En l’espèce, l’ACPR a donc opté pour l’interdiction temporaire de commercialiser en France de nouveaux contrats d’assurance.

 

2. L’incidence de la délégation du règlement des sinistres

A dessein de mitiger sa responsabilité, Elite Insurance Compagny Ltd arguait des négligences avérées de tiers auxquels elle avait délégué la gestion des sinistres. Une telle délégation ne doit pas être confondue pas avec le transfert de passifs d’assurance auprès d’une structure chargée de leur gestion extinctive (run-off) et qui constitue, à titre illustratif, l’une des mesures auxquelles peut être soumis un assureur français placé en procédure de résolution[7]. Plus modestement, la délégation de gestion de sinistres ressortirait au contrat d’entreprise ou de mandat, si toutefois ce dernier peut s’accommoder d’actes matériels et non plus seulement juridiques.

Quelle que soit sa qualification contractuelle, cette délégation constitue pour l’assureur un acte d’externalisation que la loi définit largement comme « un accord, quelle que soit sa forme, conclu entre une entreprise et un prestataire de services, soumis ou non à un contrôle, en vertu duquel ce prestataire de services exécute, soit directement, soit en recourant lui-même à l’externalisation, une procédure, un service ou une activité, qui serait autrement exécuté par l’entreprise elle-même »[8].  En d’autres termes, l’externalisation s’entend de toute convention par laquelle l’assureur confie à un tiers, directement ou indirectement, une partie des activités ou des fonctions qu’à défaut il réaliserait lui-même. C’est dire qu’en confiant à un tiers la gestion des sinistres dont il a la charge, l’assureur externalise cette activité[9].

Or, selon l’article L. 354-3, alinéa 1^er, du Code des assurances, les assureurs conservent « l’entière responsabilité du respect des obligations qui leur incombent lorsqu’elles recourent à l’externalisation des fonctions ou des activités d’assurance ou de réassurance ». Au vrai, cette disposition régit moins la responsabilité civile de l’assureur vis-à-vis des tiers que sa responsabilité à l’égard du superviseur. Dans la décision commentée, l’ACPR énonce en ce sens : « la circonstance que cette situation résulte en grande part des défaillances et négligences de tiers auxquels ces fonctions avaient été déléguées est sans conséquence sur la responsabilité de la société Elite au titre des faits qui lui sont reprochés, dès lors qu’elle est, au sens de cet article [i.e. C. ass., art. L.113-5], l’assureur. »

La commission des sanctions relève au surplus les défauts de l’organisation mise en place par Elite et l’absence de vigilance de sa direction sur l’activité de ses délégataires. C’est rappeler implicitement que l’externalisation fait partie de ces éléments auxquels la loi exige que soit consacrée une politique écrite et approuvée par le conseil d’administration ou de surveillance[10]. Cette politique, périodiquement réévaluée et adaptée le cas échéant, doit notamment décrire les processus de sélection des prestataires de services, les détails à inclure dans l’accord d’externalisation et les plans d’urgence de l’entreprise. En outre, elle doit prendre en compte l’impact de l’externalisation sur l’activité de l’organisme ainsi que les dispositifs de reporting et de suivi à mettre en œuvre[11].

Faut-il contraindre davantage la délégation de gestion de sinistres en qualifiant cette activité d’ « importante ou critique » ?

Aux termes de l’article R. 354-7 du Code des assurances, en dehors des fonctions clés, recueillent cette qualification les activités « dont l’interruption, une fois externalisées, est susceptible d’avoir un impact significatif sur l’activité de l’entreprise, sur sa capacité à gérer efficacement les risques ou de remettre en cause les conditions de son agrément au regard des éléments suivants :

1. a) Le coût de l’activité externalisée ;
2. b) L’impact financier, opérationnel et sur la réputation de l’entreprise de l’incapacité du prestataire de service d’accomplir sa prestation dans les délais impartis ;
3. c) La difficulté de trouver un autre prestataire ou de reprendre l’activité en direct ;
4. d) La capacité de l’entreprise à satisfaire aux exigences réglementaires en cas de problèmes avec le prestataire ;
5. e) Les pertes potentielles pour les assurés, souscripteurs ou bénéficiaires de contrats ou les entreprises réassurées en cas de défaillance du prestataire».

Au contraire, selon le même article, ne sont pas considérées comme importantes ou critiques : la fourniture de conseils, y compris juridiques, la formation et la sécurité du personnel, les services de facturation et d’autres services étrangers à l’activité couverte par l’agrément de l’assureur, ainsi que l’achat de prestations standards, y compris des services fournissant des informations de marché ou des flux de données sur les prix.

De prime abord, au vu de ces dispositions, les faits relatés dans la décision sous commentaire révèlent l’impact significatif que la défaillance des tiers gestionnaires de sinistres a eu sur la situation de l’assureur poursuivi. Au-delà de ces faits, il revient toutefois à chaque entreprise d’assurance relevant du régime Solvabilité 2 de déterminer si l’activité ou la fonction qu’elle envisage d’externaliser doit être qualifiée d’importante ou critique.

L’enjeu n’est pas mince car, le cas échéant, l’entreprise devra veiller à ce que cette externalisation ne compromette pas sa gouvernance, n’élève pas indûment son risque opérationnel, n’entrave le contrôle de l’ACPR et ne pas nuise au niveau de service proposé aux assurés[12]. Ensuite, il lui incombera de vérifier que le prestataire envisagé dispose des aptitudes et habilitations requises pour l’exercice des fonctions qui lui sont confiées, et qu’aucun conflit d’intérêts à son endroit ne compromettrait cet exercice[13]. Elle devra, par ailleurs, informer l’ACPR, préalablement et « en temps utile », de son intention d’externaliser la prestation, puis ultérieurement, de toute évolution importante ultérieure concernant cette prestation[14]. Enfin, l’externalisation devra faire l’objet, entre le prestataire et l’assureur, d’une convention écrite comportant les clauses recensées à l’article 274 (4) du règlement (UE) 2015/35.

[1] Cf.  P.-G. Marly, « Les vicissitudes du passeport européen en matière d’assurance », RTDF n° 2/3, 2018, p. 128

[2] Sur la notion de mesure d’assainissement, Cf. C. ass., art. L. 323-8.

[3] Sur les effets en France de la liquidation d’un assureur européen : C. ass., art. L. 326-20 et s.

[4] ACPR, Communiqué de presse, 3 décembre 2019.

[5] C. monét. fin., art. L. 612-2, III.

[6] CJUE, 27 avr. 2017, n° C-559/15, Onix Asigurari c/ IVASS : RTD Eur, avr.- juin 2018, p. 303, note H. Bouthinon-Dumas et J.-M. de Carmo Silva.

[7] C. ass., art. L. 311-41 et s.

[8] C. ass., art. L. 310-3, 13°.

[9] EIOPA, Orientations relatives au système de gouvernance, EIOPA-BoS-14/253, Orientation 61. En revanche, lorsque la prestation confiée relève de la commercialisation des contrats, en l’absence d’un mandat de souscription, la qualification d’externalisation est beaucoup plus discutable, d’autant plus que les conventions de distribution sont régies par le livre V du code des assurances et, en particulier, le nouvelles règles relatives à la gouvernance des produits. En pratique, il advient fréquemment qu’une même convention entre un assureur et un intermédiaire d’assurance porte concomitamment sur la distribution des contrats et la gestion des sinistres, ce qui obscurcit l’identification du régime applicable in globo.

[10] C. ass., art. L. 354-1, al. 3

[11] Rég. Délégué (UE) 2015/35, 10 oct. 2014, art. 274, 1. Signalons que la politique d’externalisation doit être également décrite dans le rapport sur la solvabilité et la situation financière (SFCR) de l’entreprise (C. ass., art. R. 355-7 ; Rég. Délégué (UE) 2015/35, 10 oct. 2014, art. 294, 8) ainsi que le rapport régulier au contrôleur (Rég. Délégué (UE) 2015/35, 10 oct. 2014, art. 308). Par ailleurs, les risques liés à l’externalisation sont pris en compte dans l’évaluation interne des risques et de la solvabilité (ORSA).

[12] C. ass., art. L. 354-3, al. 2.

[13] Rég. Délégué (UE) 2015/35, 10 oct. 2014, art. 274, 3.

[14] Cf. Instruction ACPR n° 2019-I-06.