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Un dispositif de résolution applicable aux organismes et aux groupes d’assurance

 

Ord. n° 2017-1608 du 27 novembre 2017, JORF n°0277 du 28 novembre 2017 : L’Essentiel du droit des assurances (LEDA), Janvier 2018, p. 5, commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly

 

EXTRAIT

 

« Il y a un an, la loi Sapin 2 autorisait le Gouvernement à introduire par voie d’ordonnance une procédure de résolution dans le secteur des assurances (L. n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 47. Cf. JCP E 27 avril 2017, p. 25, note P.-G. Marly). Au vrai, cette habilitation ne couvrait pas l’entière procédure mais principalement son volet préventif, ses conditions d’ouverture ainsi que la gestion des passifs. (…) Nonobstant cette restriction, l’ordonnance rapportée instaure un important arsenal présenté ici à grands traits.

En premier lieu, il est prévu que certains organismes ou groupes d’assurance devront élaborer des « plans préventifs de rétablissement » qu’ils soumettront au collège de résolution de l’ACPR. (…) En outre, l’ordonnance traite des « plans préventifs de résolution » dans lesquels le collège susmentionné décrit, pour chaque entité redevable d’un plan de rétablissement, les mesures qu’il peut prendre afin de contrecarrer la défaillance de cette entité tout en maintenant ses « fonctions critiques » (cf. C. ass., art. L. 311-2). Dans ce cadre, le collège analyse la « résolvabilité » de l’organisme concerné, en fonction de quoi il peut prendre des mesures d’intervention précoces.

En second lieu, l’ordonnance détaille la procédure de résolution qui est ouverte lorsque la défaillance d’un assureur est avérée ou prévisible (sur les conditions d’ouverture: C. ass., art. L. 311-18). (…) »

 

 

Chronique JCP E de droit des assurances

 

Le Professeur Pierre-Grégoire Marly, Maud Asselain et Michel Leroy ont publié leur chronique annuelle de droit des assurances aux numéros 26 et 27 de la revue Semaine Juridique – Entreprises et Affaires (JCP E).

Cette chronique couvre :

1. Les règles générales du contrat d’assurance

2. Les assurances de dommages

3. Les assurances de personnes

4. Les professionnels de l’assurance

 

Transposition de la directive Solvabilité 2 : volet réglementaire

 

Commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly du décret et de l’arrêté du 7 mai 2015 parachevant la transposition de la directive « Solvabilité 2 » in Banque et Droit, n° 161, mai-juin 2015, p. 64

 

EXTRAIT

 

« La directive 2009/138/CE du 25 novembre 2009 (dite « Solvabilité 2 »), modifiée par la directive 2014/51/UE du 16 avril 2014 (dite « Omnibus 2 »), vient d’être transposée dans notre droit par l’ordonnance n° 2015-378 du 2 avril dernier et ses textes d’application du 7 mai. (…)

Cet imposant logiciel normatif, qui rénove en profondeur le droit des organismes d’assurance et de réassurance, s’articule informellement autour de trois piliers inspirés de l’architecture « Bâle 2 ». (…) Au vrai, il convient d’ajouter à ce triptyque un corpus transverse qui accommode les normes précitées aux structures groupales, ainsi que la consolidation de plusieurs directives relatives à l’assurance. (…)

Tandis que ce dispositif originel repose sur une appréciation déterministe de la solvabilité des assureurs et des réassureurs[3], les règles nouvelles en proposent une mesure plus fine qui tient compte des risques réellement supportés par ces entreprises. En ce sens, actifs et passifs sont évalués au bilan prudentiel selon le principe de « juste valeur » (fair value), c’est-à-dire à leur valeur d’échange ou de transfert dans des « conditions normales » entre « parties informées et consentantes »[4].

 Les provisions techniques, qui figurent le montant estimatif des engagements d’assurance, correspondent ainsi au montant actualisé dont l’entreprise serait redevable si ces engagements étaient immédiatement cédés[5].(…)

Symétriquement, les placements représentant ces provisions sont valorisésau montant pour lequel ils pourraient être échangés dans des conditions de concurrence normales, d’où l’intégration des éventuelles plus-values latentes qui participent à leur valeur de marché. En outre, tandis que le régime « Solvabilité 1 » liste les catégories de placements éligibles à l’actif prudentiel, le dispositif « Solvabilité 2 » consacre une liberté d’investissement tempérée par le principe de la « personne prudente » (prudent person)[6] qui enjoint aux assureurs de choisir des actifs garantissant notamment la sécurité, la qualité, la liquidité et la rentabilité de leur entier portefeuille. De même, aux règles strictes de dispersion que détaille le référentiel « Solvabilité 1 », la réforme « Solvabilité 2 » substitue un principe de prudence qui invite les assureurs à éviter, par une diversification appropriée de leurs placements, d’être excessivement dépendant vis-à-vis d’un émetteur ou de s’exposer à une concentration trop importante de risques. (…)

De leur côté, les fonds propres prudentiels, composés des fonds propres « de base » (i.e. les excédents d’actifs par rapport aux passifs et les engagements subordonnés) et des fonds propres « auxiliaires » (e.g. les rappels de cotisation ou les lettres de crédit)[7], sont classés en trois niveaux de qualité (tiers) selon notamment leur propension à absorber les pertes. Ce niveau conditionne la proportion dans laquelle ils couvriront les deux minima de capital réglementaire : le capital de solvabilité requis (CSR) et le minimum de capital requis (MCR)[8]. (…)

Au titre du deuxième pilier de la réforme, la gouvernance est élevée en instrument de maîtrise des risques au même titre que les exigences quantitatives[14]. Le dispositif « Solvabilité 2 » impose alors aux assureurs et aux réassureurs de se doter d’un véritable système garantissant une gestion saine de leur activité et reposant sur une claire séparation des responsabilités ainsi que sur des politiques écrites réexaminées au moins une fois par an. Au sein de ce système, de nombreuses attributions sont confiées à l’« organe d’administration, de gestion ou de contrôle » (administrative, management or supervisory body ou AMSB) sur qui pèse, de surcroît, la responsabilité « finale » du respect de la réglementation « Solvabilité 2 » par l’assureur[15]. Pour chaque attribution, l’entreprise décide si cet organe correspond au conseil d’administration ou au directeur général ou, le cas échéant, au conseil de surveillance ou au directoire. 

Proportionné à l’activité de l’organisme, le système de gouvernance comprend quatre fonctions clés, définies comme des « capacités administratives de remplir certains tâches de gouvernance »[16]: la fonction de gestion des risques, la fonction d’audit interne, la fonction actuarielle, la fonction de vérification de la conformité [17]. (…) 

Les organismes d’assurance peuvent externaliser leurs fonctions et leurs activités, mais conservent en ce cas l’entière responsabilité des obligations qui leur incombent[21]. Elles veillent alors à ce que le prestataire de services coopère avec l’ACPR et garantisse l’accès aux données afférentes aux missions qui lui sont confiées. Un sort particulier est cependant réservé à l’externalisation des fonctions « importantes ou critiques » de l’entreprise qui rassemblent les fonctions clés et celles dont l’interruption est susceptible d’avoir un impact significatif sur l’activité de l’entreprise, sur sa capacité à gérer efficacement les risques ou de remettre en cause les conditions de son agrément[22]. (…) 

Selon le principe des « quatre yeux », la « direction effective » de l’organisme d’assurance est confiée à au moins deux personnes qui doivent disposer d’un domaine de compétence et de pouvoirs suffisamment larges sur les activités et les risques de l’entreprise, faire preuve d’une disponibilité suffisante pour exercer ce rôle, et être impliquées dans les décisions ayant un impact important, notamment en matière de stratégie, de budget ou de questions financières[23]. Comme l’AMSB, les « dirigeants effectifs » renvoient à une classification prudentielle qui se superpose aux classifications ordinaires du droit des sociétés.(…)

Au titre du troisième pilier de la réforme, les entreprises d’assurance et de réassurance sont tenues de communiquer régulièrement à l’ACPR un rapport sur leur solvabilité et leur situation financière, lequel sera également diffusé auprès du public, un rapport destiné à leur contrôleur, leurs états quantitatifs annuels et trimestriels, ainsi que leur ORSA[30]. (…)

 Lorsqu’elles appartiennent à un groupe « prudentiel », les entreprises d’assurance et de réassurance font l’objet d’un contrôle spécifique pour lequel les trois piliers décrits plus haut sont adaptés[32]. Sont notamment visés par ce dispositif les organismes affiliés à une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM)[33], une union mutualiste de groupe (UMG)[34] ou une société de groupe assurantiel de protection sociale[35]. Au contraire, lorsque la structure groupale n’exerce sur ses membres aucune « influence dominante » ni n’établit entre eux des relations financières « fortes et durables », ce dispositif complémentaire est écarté. Bénéficient de cette franchise les entités appartenant à un groupement assurantiel de protection sociale[36], une union de groupe mutualiste (UGM)[37] ou un groupement d’assurance mutuelle dont la forme est créée par l’ordonnance[38]. » (…)

 

Le contrôle par l’ACPR des dirigeants d’organismes d’assurance

 

Commentaire du décret n° 2014-1357 du 13 novembre 2014, par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, Essentiel du droit des assurances (LEDA) Janvier 2015, p. 6

 

EXTRAIT

« Un décret du 13 novembre 2014, entré en vigueur le 1er janvier 2015, vient affiner le dispositif en vertu duquel l’ACPR contrôle l’honorabilité et la compétence des organes collégiaux et des dirigeants d’organismes d’assurance. Ce dispositif préfigure celui que la réforme Solvabilité II prévoit d’appliquer aux dirigeants effectifs et aux responsables de fonctions.

S’agissant de la nomination ou du renouvellement d’un dirigeant mentionné à l’article L. 612-23-1 II du code monétaire et financier, un nouvel article R. 612-29-3 en prévoit la notification dans les quinze jours à l’ACPR qui, dans un délai de deux mois, pourra s’y opposer dans l’hypothèse où la personne désignée ne satisferait pas aux conditions d’honorabilité et de compétence qui lui sont imparties. S’agissant du critère de compétence, rappelons que le régulateur apprécie la formation du dirigeant et son expérience de façon proportionnée à ses attributions, et tient également compte de la compétence collective des membres de l’organe auquel il appartient (C. ass., art. L. 322-2 VII, C. sec. soc., art. L. 931-9, C. mut., L. 114-21. Les critères de cette compétence collective sont désormais précisés : C. ass., art. R. 322-11-6, C. sec. soc., art. R. 931-3-10-1, C. mut., R. 114-9).

(…)

L’article R. 612-29-3 traite ensuite de la procédure au terme de laquelle l’ACPR peut s’opposer, dans les mêmes conditions que celles évoquées plus haut, à la poursuite du mandat confié à un ou plusieurs membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance d’un organisme d’assurance. Seule particularité : avant toute décision qui se fonderait sur l’incompétence ou l’inexpérience de ces membres, l’Autorité peut exiger que l’entreprise concernée lui soumette un programme de formation dans un délai de quarante-cinq jours (C. mon. et fin., art. R. 612-30-1). (…) »

 

L’inopposabilité de la nullité d’un contrat d’assurance souscrit auprès d’un GIE


Cass. com. 1er avril 2014, n° 12-15939, commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, LEDA n° 5, Mai 2014, p. 6.