Eclairage publié au Bulletin Joly Bourse, Octobre 2011, n° 10, p. 258.

RESUME

« Au terme d’une consultation publique, l’ACP a publié une taxinomie des diverses normes infra-réglementaires auxquelles elle se réfère dans le cadre de ses missions. Parmi elles, figurent des normes éthiques qui déclinent les comportements que les organismes contrôlés sont incités à suivre dans leurs relations avec la clientèle. Précisons d’emblée que la terminologie employée diffère de celle usitée par l’AMF, bien que les deux autorités forment désormais un pôle commun destiné à coordonner leur action en matière de contrôle des pratiques commerciales.

En premier lieu, les normes éthiques comprennent les bonnes pratiques que l’ACP a le pouvoir de constater ou d’édicter sous la forme de « recommandations » (C. Mon. et Fin., art. L. 612-1, II, 3° et L. 612-29-1, al. 2). En cette seconde occurrence, le régulateur ne se borne donc pas à entériner des usages, il les provoque, engendrant ainsi une singulière coutume dont il contrôlerait de surcroît l’application.

Quelle qu’en soit la juridicité, ces recommandations tiennent à tout le moins leur force contraignante du simple fait qu’elles émanent de l’instance tutélaire des organismes à qui elles sont destinées. Partant, leur irrespect peut déboucher sur une mise en garde qui, si elle n’est suivie d’effet, entraînerait l’ouverture d’une procédure disciplinaire à l’encontre du prévaricateur (C. Mon. et Fin., art. L. 612-30 et L. 612-39). Au reste, elles donnent prise à une sanction indirecte dans le cadre du contrôle de conformité dont ces mêmes organismes sont tenus de se doter.

Sur le fond, ces normes sont théoriquement asservies à la loi et aux règlements qu’elles ne peuvent outrepasser ni contredire. Une limite cependant ténue, comme en atteste la première recommandation que publia l’ACP sur les contrats d’assurance-vie en unités de compte constituées d’instruments financiers complexes (Recommandation ACP n° 2010-R-01 du 15 octobre 2010 : LEDA, nov. 2010, p. 6, obs. M. Bourreau-Guérinière ; Bull Joly Bourse, janv.-fév. 2011, obs. P.-G. Marly).

Aux côtés de ces bonnes pratiques, figurent les codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles. Désormais, l’ACP vérifie leur compatibilité avec les lois et règlements, et peut les approuver totalement ou partiellement[1]. Un tel agrément permet ainsi au régulateur de s’approprier des corpus déontologiques dont il n’est pas directement l’auteur. Surtout, il confère aux dispositions agréées un caractère obligatoire à l’endroit des adhérents de l’association concernée. Pour autant, seuls les manquements aux codes homologués par arrêté ministériel peuvent fonder l’ouverture d’une procédure disciplinaire (C. Mon. et Fin., art. L. 612-39). »

[1] C. Mon. et Fin., art. L. 612-29-1.

La politique de transparence de l’ACP, RTDF 2011-1/2, p. 98

RESUME :

« Avant-même qu’il ne soit renforcé par la récente loi de régulation bancaire et financière, le pouvoir normatif de l’ACP n’a pas manqué de raviver la réflexion autour du droit « mou » dont les autorités administratives indépendantes sont des sources fertiles.

Consciente de la perplexité que peut susciter cette variété de règles dont la production devrait aller croissante, l’ACP a lancé le premier février dernier une consultation publique sur sa « politique de transparence », expression curieusement retenue pour désigner les « instruments juridiques » dont elle dispose à l’effet d’exercer sa mission.

D’emblée, l’ACP avertit que ces divers instruments textuels empruntent une terminologie propre, distincte notamment de celle employée par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Au jugé, un tel particularisme est peu justifié, d’autant que les deux autorités forment désormais un pôle commun destiné à coordonner leur action en matière de contrôle des pratiques commerciales. Dans ce contexte, l’uniformisation des sources eut certainement contribué à leur intelligibilité.

L’ACP opère ensuite une taxinomie des différents actes participant à son œuvre normative. Le classement proposé se divise en deux principales catégories d’« instruments juridiques », l’une générale, l’autre dédiée à la commercialisation et à la protection de la clientèle.

Au sein de la première, l’ACP identifie tout d’abord une série de documents destinés à préciser l’application des lois et règlements dont elle assure le respect.

Plus discutée, la seconde grande variété d’« instruments juridiques » utilisés par l’ACP concerne spécialement les pratiques commerciales. Au sein de ce regroupement, les « bonnes pratiques » côtoient les « codes de bonne conduite ». Les premières peuvent émaner de l’ACP qui les formule dans une « recommandation » contenant des « préconisations » destinées aux personnes contrôlées. Elles peuvent également naître en dehors de l’Autorité qui ne fait alors que les constater et les porter à la connaissance des professionnels intéressés. En toute occurrence, les « bonnes pratiques » ici visées auraient force coutumière quand même elles seraient élaborées et non seulement constatées par l’ACP. Si telle analyse se confirmait, voici qu’une coutume, au lieu d’être induite d’un comportement spontané dont la durée et la répétition fonderaient le caractère obligatoire, serait créée par une autorité administrative indépendante qui, de surcroît, en contrôlerait l’application.

L’ACP souligne toutefois que la méconnaissance des bonnes pratiques constatées ou recommandées « ne donne pas directement lieu à sanction disciplinaire ». La valeur juridique de ces pratiques justifierait pourtant à une position inverse. Sans doute faut-il déceler dans cette clémence un signe destiné à rassurer les professionnels qui, globalement, redoutent ce nouvel arsenal normatif. Aussi est-il prévu que l’ACP prenne vis-à-vis du contrevenant une mesure de police administrative en la forme d’une mise en garde qui, si elle n’est pas suivie d’effet, pourrait alors déboucher sur une procédure disciplinaire.

Aux côtés des « bonnes pratiques », figurent les « codes de bonne conduite » élaborés par les associations professionnelles. Désormais, l’ACP vérifie leur compatibilité avec les lois et règlements et peut les approuver, totalement ou partiellement, à la demande des associations dont ils émanent.

Au fond, quelle qu’en soit la nature et l’autorité, les bonnes pratiques et autres bonnes conduites évoquées ci-avant découvrent une saisie originale de l’éthique par le droit, où il revient à l’autorité de régulation de veiller au respect d’une morale sectorielle dont elle est parfois même l’instigatrice. »

A l’occasion du séminaire organisé par le CHEA les 9 et 10 juin 2011 sur le thème « Le droit dans l’assurance : gérer la norme », le Professeur Pierre-Grégoire Marly donnera une conférence sur l’analyse économique du droit des conflits.

Pierre-Grégoire Marly et Vincent Ruol ont le plaisir d’annoncer la sortie en librairie de leur ouvrage consacré au droit des entreprises d’assurance : http://www.revue-banque.fr/ouvrage/droit-des-entreprises-assurance



Préface de François Ewald, Professeur au Conservatoire national des arts et métiers, directeur de l’Ecole nationale d’assurances (ENASS)

« Pour beaucoup, le droit des assurances se réduit au droit des contrats d’assurance. Pourtant, ceux-ci ne peuvent être véritablement saisis qu’à l’aune des organismes dont ils forment l’activité. De fait, ces organismes présentent la singularité d’amasser des sommes considérables en contrepartie de prestations incertaines et parfois fort lointaines. Cette inversion du cycle de production justifie toute l’originalité de la réglementation relative à l’activité d’assurance et aux entreprises qui s’y livrent.

Toutefois, là encore, il serait réducteur d’envisager cette réglementation au strict plan du droit : l’appareil normatif déployé au Titre III du code des assurances est pétri de données techniques qui sont indissociables des éléments proprement juridiques qu’il décline.

C’est précisément en contemplation de ce lien entre la technique et le juridique que le Professeur Pierre-Grégoire Marly et Vincent Ruol se sont associés pour concevoir leur ouvrage. Dans un langage didactique, ils livrent du droit des entreprises d’assurances une vision tout à la fois théorique et pratique, descriptive autant que critique, qui devrait satisfaire les novices comme les plus aguerris en cette matière.

Les développements relatifs à la constitution de ces entités particulières nous éclairent sur les relations qu’entretiennent le droit des entreprises d’assurance et le droit commun des sociétés. Entre attraction et répulsion, ces relations révèlent en particulier la richesse des structures d’assurance, à travers la diversité des formes mutualistes et le particularisme des configurations de groupe.

La partie relative à l’agrément rappelle la dimension prudentielle du droit des entreprises d’assurance. En opérant un contrôle a priori des capacités de l’impétrant à l’activité d’assurance, l’agrément circonscrit d’emblée son exercice cependant qu’il lui ouvre un espace de liberté au sein de l’Espace européen. La procédure d’agrément donne aux auteurs l’occasion de nous dévoiler la diversité des branches d’assurance, relevant à cet égard certaines incohérences de l’actuelle nomenclature. Enfin, l’ouvrage n’omet pas de consacrer une large place au retrait d’agrément et au processus original de liquidation qui s’ensuit.

En amont, une grande originalité caractérise également le régime financier des sociétés d’assurance tout au long de leur existence. Sur ce point, les auteurs exposent, traduisent et illustrent les principales règles comptables et prudentielles qui régissent l’actif, le passif et la marge de solvabilité des assureurs. Surtout, l’actuel régime est mis en perspective avec le prochain référentiel « Solvabilité II » tel qu’il résulte de la Directive-cadre et des réflexions en cours.

Enfin, le volet consacré au contrôle des entreprises d’assurance se signale à deux égards qui lui confèrent un caractère inédit. D’une part, le contrôle prudentiel y est abordé tant sous l’angle du régulateur français que sous celui de la nouvelle Autorité européenne dont les prérogatives sont ici analysées. D’autre part, le contrôle de la concurrence appliqué au secteur de l’assurance, qu’il soit réalisé au niveau national ou communautaire, fait l’objet d’un traitement précis et détaillé.

En somme, voici un ouvrage qui vient utilement stimuler une matière réputée austère en raison de sa technicité et de sa confidentialité. Il est plus que temps de découvrir, ou de redécouvrir, le droit des entreprises d’assurance au moment où il entreprend une grande mutation. A dessein, le Professeur Pierre-Grégoire Marly et Vincent Ruol nous démontrent qu’il s’agit là d’un droit moderne et bien vivant. »

PLAN :

Titre 1 – La forme sociale

Chapitre 1 – Les règles communes aux différentes formes sociales

Chapitre 2 – Les règles propres aux différentes formes sociales

Titre 2 – L’objet social

Chapitre 1 – Spécialité

Chapitre 2 – Sanction

Titre 3 – L’agrément administratif

Chapitre 1 – L’exigence d’agrément

Chapitre 2 – La typologie des agréments

Chapitre 3 – La procédure d’agrément

Chapitre 4 – La caducité de l’agrément

Chapitre 5 – Le retrait de l’agrément

Titre 4 – Le régime financier

Chapitre 1 – Le cadre comptable

Chapitre 2 – Le provisionnement des engagements

Chapitre 3 – La représentation des engagements

Chapitre 4 – Les exigences de solvabilité

Chapitre 5 – Les régimes particuliers

Titre 5 – La modification structurelle

Chapitre 1 – En présence d’un transfert de portefeuille

Chapitre 2 – En l’absence d’un transfert de portefeuille

Titre 6 – Le contrôle interne

Chapitre 1 – La notion de contrôle interne

Chapitre 2 – Le rapport sur le contrôle interne

Titre 7 – Le contrôle externe

Chapitre 1 – Le contrôle prudentiel

Chapitre 2 – Le contrôle concurrentiel

Le regroupement des mutuelles, Dossier spécial sous la direction scientifique de Pierre-Grégoire Marly, Journal Spécial de Sociétés, Janvier 2011.

Le monde mutualiste, entre constantes et mutations, Avant-propos de Pierre-Grégoire Marly

 » Depuis plusieurs années déjà, la mutualité écrit une nouvelle page de son histoire. Elle y narre le rapprochement de ses acteurs, d’où émergent toutes sortes de groupements aux formes originales.

Cette évolution fut amorcée par l’émiettement du secteur mutualiste et la dilution de son identité sous l’impulsion d’un droit des assurances harmonisé. La réforme « Solvabilité II » l’a ensuite précipitée en favorisant notamment les effets de taille et la diversification des risques : d’envisageables, les concentrations sont alors devenues incontournables. Dans ce contexte,  Olivier de Lagarde identifie trois possibles réactions du monde mutualiste : la première serait sa dissolution dans un secteur financier globalisé ; la seconde consisterait en un repli identitaire ; la troisième résiderait dans une réinvention du secteur mutualiste au-delà de ses frontières originelles. Suivant cette dernière alternative, les convergences structurelles seraient alors moins assises sur une unité statutaire que sur une communauté de valeurs. C’est dire qu’au lieu de l’affaiblir, le système porté par « Solvabilité II » pourrait finalement donner au cercle mutualiste l’opportunité d’une régénération.

En ce sens, certaines formes de regroupements révèlent d’ores et déjà leur propension à stimuler les valeurs mutualistes dans un cadre atypique. Ainsi en est-il de la société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM) qui est au code des assurances ce que l’union mutualiste de groupe (UMG) est au code de la mutualité. Sous les dehors d’une holding, cette structure de groupe offre en réalité à ses affiliés un outil coopératif respectueux de leur nature mutualiste : d’un côté, la SGAM est dépourvue de capital social et poursuit un objet non lucratif à l’instar des entités qu’elle fédère ; d’un autre, elle permet à ses membres de nouer des liens de solidarité financière et de piloter efficacement une stratégie coordonnée. Alain Curtet et Jérôme Daros mettent en exergue les vertus de cette dualité et le champ des possibles qu’elle découvre. Outre les statuts de la SGAM, les conventions d’affiliation qui la lient à chacun de ses membres permettent une grande flexibilité dans la répartition des pouvoirs au sein du groupement, parfois même au mépris de l’autonomie des personnes morales qui le compose.

A l’intégration partielle qu’engendre la création d’une SGAM ou d’une UMG, les organismes mutualistes peuvent préférer un simple groupement de moyens. Plusieurs outils répondent à cette fin, dont le groupement d’intérêt économique (GIE) emprunté au code de commerce. Destiné à promouvoir et améliorer l’activité de ses membres dont il est le prolongement, le GIE se signale par la remarquable souplesse de sa constitution et de son fonctionnement. Reste que cet avantage est inexorablement contrebalancé par la responsabilité indéfinie et solidaire de ses membres. Ce nonobstant, Sophie Vercruysse démontre qu’au regard d’autres structures de moyens, telles  l’association et l’union de groupe mutualiste (UGM), le GIE demeure une forme particulièrement attractive.

A l’inverse, les entités mutualistes peuvent aspirer à une intégration totale, de celle qu’offre la société européenne aux groupes capitalistiques par une « succursalisation » de leurs filiales au sein de l’Espace communautaire. Encore faudrait-il qu’un statut de mutuelle européenne voit le jour, ce qui reste incertain en dépit des récentes annonces de la Commission européennes. Jean-Luc de Boissieu rappelle que l’introduction d’un tel statut permettrait de répandre le modèle mutualiste en Europe où, pour l’heure, il n’est pas connu de tous les Etats membres. Par ailleurs, en facilitant les alliances par-delà les frontières nationales, elle doterait les mutuelles d’un instrument juridique capable d’asseoir une position concurrentielle sur le Marché intérieur de l’assurance. Toutefois, les obstacles à ce projet persistent malgré la ferveur de ses partisans. L’utilité-même d’un statut européen est contestée dans un secteur mutualiste dont les acteurs sont majoritairement de petites entreprises locales pour qui un dimensionnement communautaire n’a guère de sens. En outre, les statuts européens existants n’ont pas suscité un engouement tel qu’ils inciteraient à leur multiplication. Enfin, quand même s’accorderait-on sur l’intérêt d’une mutuelle européenne, il resterait à en déterminer le statut, ce qui n’est pas la moindre des difficultés.

Quelle que soit leur configuration, les regroupements de mutuelles font parfois craindre une altération du concept-même de mutualité. De fait, ils manifesteraient un tropisme capitalistique peu compatible avec l’économie solidaire dont la mutualité est issue. La proximité et la démocratie qui singularisent celle-ci ne pourraient que difficilement survivre à une logique d’expansion et de concentration. Selon Karyne Larifla, ces propos sont toutefois excessifs si l’on veut bien démythifier un peu la mutualité que l’on présente trop souvent comme un mécanisme par lequel les assurés seraient leur propre assureur. Au vrai, la réalité est sensiblement plus complexe, ne serait-ce qu’en raison de la personnalité juridique des organismes mutualistes. Surtout, la mutualité est un mouvement avant d’être une institution : celle-ci peut se transformer sans corrompre celui-là. Il appartient alors aux mutuelles, par-delà leurs mutations structurelles, de continuer à porter l’idéal d’entraide et d’égalité qu’elles revendiquent. »