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Responsables de fonctions clés et dirigeants effectifs des organismes d’assurance

 

Commentaire de la Notice ACPR du 2 novembre 2016 sur la désignation des « dirigeants effectifs » et des « responsables de fonctions clés » dans le régime « Solvabilité 2 », par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, RTDF n° 4, 2016, Chronique « Finance et Assurance »

 

1. – La réforme « Solvabilité 2 » comprend un large pan dédié à la gouvernance des organismes d’assurance[1].

Sous un angle structurel, elle impartit à ces entreprises une organisation assise sur des « systèmes » servis par des « fonctions »[2]. Tout assureur est ainsi tenu, proportionnellement à sa taille et son activité, de déployer un système de gestion des risques ainsi qu’un système de contrôle interne[3]. Par ailleurs, il doit se pourvoir de fonctions, définies comme des « capacités internes d’accomplir des tâches concrètes »[4], dont quatre « fonctions clés » visant respectivement la gestion des risques, l’audit interne, l’actuariat et la vérification de la conformité[5].

Sous un angle organique, tout assureur doit nommer et notifier à l’ACPR un responsable pour chacune de ces fonctions clés ainsi que, conformément au principe « des quatre yeux », deux « dirigeants effectifs » a minima[6]. Les responsables de fonctions clés (RFC) et les dirigeants effectifs (DE) forment ainsi des catégories spécifiques qui se superposent aux classifications ordinaires du droit des groupements. Cette interférence soulève de nombreuses questions auxquelles le régulateur s’est efforcé de répondre en la forme d’une notice dont le contenu le contenu appelle quelques remarques[7].

2. – Cette notice s’ouvre sur l’utile rappel des attributions dévolues au conseil d’administration ou de surveillance depuis que la réforme « Solvabilité 2 » en a sensiblement renforcé le rôle au sein des organismes d’assurance. Parmi ces attributions, figure la « responsabilité » de désigner, de superviser et de révoquer les DE.

À titre élémentaire, ces dirigeants sont identifiés aux directeurs dont les qualités varient suivant les règles propres à chaque famille d’assureurs. Sont ainsi DE de plein droit :

–    le directeur général ou les membres du directoire, ainsi que le ou les éventuels directeurs généraux délégués dans les organismes régis par le code des assurances[8] ;

–    le président du conseil d’administration et le dirigeant opérationnel dans les organismes relevant du code de la mutualité[9] ;

–    le directeur général et le directeur général délégué dans les organismes assujettis au code de la Sécurité sociale[10].

À titre complémentaire, le conseil d’administration ou de surveillance a la faculté d’élire à cette fonction d’autres personnes dont il a préalablement vérifié qu’elles disposent de connaissances et de pouvoirs suffisamment larges sur les activités et les risques de l’entreprise, qu’elles bénéficient d’une disponibilité adéquate et sont impliquées dans les décisions ayant un impact important, notamment en matière stratégique, budgétaire ou financière[11]. Sous ces conditions, dont le respect est vérifié par l’ACPR (cf. infra n° 5), les directeurs généraux adjoints ou le président du conseil d’administration (dans les organismes relevant du code des assurances) peuvent ainsi prétendre à la direction effective de leur organisme. Pour ce dernier, il conviendra toutefois de s’assurer que la mission de direction se combine efficacement avec la fonction de surveillance du conseil d’administration qu’il préside.

Dans sa notice, l’ACPR précise qu’elle contrôlera également l’exercice effectif de leur mission par les dirigeants notifiés : chaque DE doit en permanence justifier de sa réelle capacité à traiter l’ensemble des sujets affectant son entreprise, participer aux décisions importantes que le conseil a définies et faire preuve d’une disponibilité suffisante[12]. À l’évidence, cette exigence de disponibilité restreint la possibilité d’un cumul de mandats.

3. – De leur côté, les RFC sont des personnes physiques, placées sous l’autorité du directeur général, du directoire ou du dirigeant opérationnel, et dont l’indépendance et le positionnement au sein de l’entreprise doivent permettre d’accomplir une mission de conseil et d’information auprès du conseil d’administration ou de surveillance. À dessein de préserver cette indépendance et ce positionnement, il est recommandé qu’aucun niveau hiérarchique ne s’intercale entre les RFC et les DE.

Pour cette même raison, le RFC ne peut cumuler cette qualité avec celle de DE. Il peut toutefois être excepté à cette règle, en vertu du principe de proportionnalité[13], dans les organismes de très petite taille et sous réserve de dispositifs propres à éviter les conflits d’intérêts[14]. Le même principe de proportionnalité permet également de déroger à l’impossibilité de placer plusieurs fonctions clés sous l’égide d’une même personne ou encore de cumuler la responsabilité d’une fonction clé avec la qualité d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance.

À cet égard, il convient toutefois de réserver le sort du responsable de la fonction d’audit interne. En vertu de l’article 271 du volumineux Règlement délégué (UE) n° 2015/35, ce responsable ne peut assumer d’autres fonctions qu’à la triple condition que ce cumul (i) soit approprié aux risques inhérents à l’activité de l’entreprise, (ii) n’engendre pas de conflits d’intérêts pour les personnes exerçant la fonction d’audit interne et (iii) soit justifié par les coûts disproportionnés qu’en son absence l’organisme supporterait. Aussi, cette disposition s’oppose-t-elle à ce que le responsable de l’audit interne soit également DE ou président du conseil.

4. – Les règles décrites ci-dessus doivent être, le cas échéant, déclinées à l’échelle du groupe tel que défini à l’article L. 356-2 du code des assurances.

C’est ainsi que les RFC au niveau groupal sont placés sous l’autorité de l’un des DE de l’entreprise mère ou participante. Par ailleurs, il est possible qu’un RFC soit salarié d’un autre organisme au sein du groupe, y compris lorsque ce groupe forme un conglomérat financier. En cette seconde occurrence, il devra toutefois être rattaché au directeur général de toute filiale d’assurance, de façon à confirmer sans ambiguïté le pouvoir décisionnel en dernier ressort du dirigeant « assurance » sur toute question affectant l’activité dudit responsable.

En matière de cumul, plusieurs cas de figure sont envisageables. D’une part, le RFC au niveau groupe peut également occuper cette fonction au sein de l’une des filiales, pourvu qu’il établisse en avoir la capacité et la disponibilité. D’autre part, il est envisageable qu’une même personne cumule la responsabilité d’une fonction clé pour le compte de plusieurs organismes au sein du groupe. Ce cumul suppose néanmoins que le responsable dispose des moyens humains et matériels nécessaires à l’accomplissement de sa mission auprès de chaque organisme considéré.

5. – Conformément aux dispositions de l’article L. 612-23-1 du code monétaire et financier, chaque organisme d’assurance doit notifier à l’ACPR la nomination et le renouvellement de ses DE ainsi que de ses RFC, afin que le superviseur en apprécie l’honorabilité, les compétences et l’expérience[15].

Dans les deux mois suivant cette notification, le silence de l’ACPR vaut absence d’opposition au titre des trois critères précités. Pour les autres exigences (positionnement, pouvoirs et disponibilité), l’ACPR pourra demander, dans le cadre de son contrôle permanent, les mesures correctrices qu’elle jugerait nécessaires.

6. – Le critère le plus épineux est celui de la compétence dont le contrôle est d’abord assumé par les assureurs conformément aux politiques écrites et procédures spécifiques qu’ils établissent. De son côté, l’ACPR évalue au regard du dossier de notification si ces procédures ont été correctement menées.

Concernant les DE, cette évaluation est réalisée sur une base individuelle. Toutefois, la compétence et l’expérience dont disposent collectivement les DE peuvent être prises en compte dans cette évaluation individuelle. Sur le fond, l’appréciation de l’ACPR tient compte de l’expérience acquise ainsi que de la formation initiale et continue dans les domaines suivants : l’assurance et les marchés financiers, les aspects stratégiques et économiques de l’activité de l’entreprise, le système de gouvernance, l’analyse financière et actuarielle, et la réglementation applicable.

S’agissant des RFC, outre des compétences communes en termes d’organisation, de communication et de management, chacun d’entre eux doit justifier de compétences propres à la fonction qu’il dirige. En ce sens, l’ACPR expose dans sa notice le profil idéalement attendu à la tête de chacune des quatre fonctions clés de l’entreprise.

7. – Reste à déterminer l’exacte portée de cette notice que l’ACPR définit elle-même comme un document de nature interprétative par lequel elle précise la mise en œuvre d’un texte règlementaire[16]. Curieusement, elle préféra recourir à une « position » pour préciser la désignation des dirigeants effectifs des établissements de crédit et des sociétés de financement[17].

Ces deux actes de droit souple ont en commun d’être désormais justiciables du recours pour excès de pouvoir dès lors « qu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent »[18]. En d’autres termes, s’ils ne produisent pas d’effets juridiques, ils aboutissent à un résultat analogue : ses destinataires vont tendre à les respecter spontanément au seul motif qu’ils émanent de leur autorité tutélaire.

Suivant la doctrine et la jurisprudence du Conseil d’État, ces normes se signalent par leur caractère non-contraignant : elles ne créent pas d’obligations dont l’inexécution pourrait être directement sanctionnée. A contrario, la méconnaissance de ces normes pourrait donc faire indirectement l’objet d’une sanction, outre l’atteinte à la réputation du professionnel défaillant.

8. – Au plan disciplinaire, le non-respect de la notice rapportée ne peut fonder à lui-seul une sanction disciplinaire de l’ACPR contre l’organisme prévaricateur. En effet, selon l’article L. 612-39, alinéa 1er, du code monétaire et financier, une telle sanction n’est encourue que si le professionnel contrôlé :

–    a enfreint une disposition européenne, législative ou réglementaire au respect de laquelle l’Autorité a pour mission de veiller,

–    a enfreint des codes de conduite homologués applicables à sa profession,

–    n’a pas remis à l’ACPR le programme de rétablissement ou de formation demandé,

–    n’a pas tenu compte d’une mise en garde,

–    n’a pas déféré à une mise en demeure ou n’a pas respecté les conditions particulières posées par celle-ci,

–    n’a pas respecté les engagements pris à l’occasion d’une demande d’agrément, d’autorisation ou de dérogation prévue par les dispositions législatives ou réglementaires applicables.

Suivant cette liste limitative, si une procédure disciplinaire peut donc être ouverte contre une entreprise au seul motif qu’elle a méconnu une norme de droit dur, elle ne peut l’être, en revanche, du seul chef de l’inobservation d’une norme de droit souple. Pour exemple, une recommandation édictée par l’ACPR est inapte à fonder la condamnation, en commission des sanctions, d’un assureur qui ne l’aurait pas respectée. En revanche, parmi les motifs justifiant à eux seuls l’ouverture d’une procédure disciplinaire, la liste ci-dessus mentionne l’irrespect d’une mise en garde ou d’une mise en demeure par l’organisme à qui elle est adressée[19]. C’est à ce titre qu’un manquement aux normes produites par l’ACPR peut être indirectement condamné au plan disciplinaire.

Une mise en demeure peut ainsi être adressée au professionnel qui ne respecterait pas la notice considérée. En effet, il a été vu qu’une notice est une norme interprétative par laquelle le régulateur indique la manière dont il conçoit l’application du droit dur au respect duquel il veille. Partant, lorsqu’un assureur méconnait une telle notice, l’ACPR présume que la loi interprétée dans celle-ci est également méconnue. Pour autant, elle ne pourrait fonder sur cette seule norme interprétative l’ouverture d’une procédure disciplinaire. C’est pourquoi, elle met généralement en demeure l’assureur de s’y conformer dans un délai déterminé, et ce n’est que si cette mise en demeure n’est pas suivie d’effet que la commission des sanctions est alors saisie.

9. – Comme au plan disciplinaire, une norme de droit souple ne peut fonder au plan judiciaire la condamnation du professionnel qui l’aurait méconnue. En particulier, un assureur ne saurait théoriquement engager sa responsabilité civile du seul fait qu’il n’a pas respecté une notice de l’ACPR.

À l’analyse, ce propos doit toutefois être nuancé. De fait, lorsqu’une norme de droit souple décrit un standard comportemental, telle une bonne pratique, le juge peut toujours s’en inspirer pour apprécier la faute éventuelle de l’opérateur concerné : soit la méconnaissance de ce standard peut être révélateur du non-respect d’une norme de droit dur, soit elle est en elle-même constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil (ex art. 1382) qui dispose : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

À cet égard, rappelons que la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de décider que « la méconnaissance des dispositions du code de déontologie médicale peut être invoquée par une partie à l’appui d’une action en dommages-intérêts dirigée contre un médecin »[20] ou encore que la « méconnaissance des règles déontologiques de la profession d’expert-comptable » suffisait à établir un « agissement constitutif de concurrence déloyale »[21].

Face à cette jurisprudence, il existe toutefois une divergence doctrinale : certains auteurs soutiennent qu’une faute civile suppose nécessairement la méconnaissance d’une règle de droit dur, de sorte qu’à lui seul le manquement à des règles déontologiques ne peut suffire à l’établir, sauf à méconnaitre le caractère non-contraignant du droit souple ; d’autres estiment, au contraire, que l’irrespect d’une norme déontologique suffit à constituer une faute civile, à tout le moins lorsque cette norme est d’origine administrative, et non privée.

Ces opinions se rejoignent cependant pour affirmer l’influence du droit souple, par les références comportementales qu’il crée, sur l’appréciation judiciaire du fait générateur de responsabilité civile. Pour exemple, il n’est pas contestable qu’un juge puisse déterminer un défaut dans le conseil légalement requis par l’article L. 132-27-1 du code des assurances, en utilisant la recommandation ACPR 2013-R-01 sur la connaissance du client. Dans cette hypothèse, l’assureur défaillant ne sera pas condamné pour avoir méconnu ladite recommandation, mais pour avoir manqué à son obligation légale de conseil. En pratique, la différence est toutefois bien mince…

 

[1] –  P.-G. Marly, « L’avènement de la réforme Solvabilité 2 en droit français », RTDF n° 1/2 – 2015, p.111.

[2] –  P.-G. Marly, « Entreprises d’assurance », J-Cl. Civ., fasc. 504-60, n° 181 et s.

[3] –  C. assur., art. L. 354-2 ; C. mut., art. L. 211-12 ; CSS, art. L. 931-7.

[4] –  Dir. 2009/138/CE, art. 13 (29). Comp. cons. n° 31.

[5] –  C. assur., art. L. 354-1 et L. 356-18 ; C. mut., art. L. 211-12 ; CSS, art. L. 931-7.

[6] –  C. assur., art. L. 322-3-2 (entreprises d’assurance) ; C. mut., art. L. 211-13 (mutuelles) ; CSS, art. L. 931-7-1 (institutions de prévoyance). Comp. dans les secteurs bancaire et financier : C. monét. fin., art. L. 511-13, al. 2 (établissements de crédit et sociétés de financement), art. L. 532-2 (entreprises d’investissement), art. L. 532-9 II (sociétés de gestion de portefeuille).

[7] –  ACPR, Notice sur la désignation des « dirigeants effectifs » et des « responsables de fonctions clés » dans le régime « Solvabilité 2 », 2 novembre 2016.

[8] –  C. assur., art. R. 322-168.

[9] –  C. mut., art. R. 211-15 ; art. L. 211-14. Le dirigeant opérationnel est un dirigeant salarié, non administrateur, nommé par le conseil d’administration de la mutuelle.

[10] -CSS., art. R. 931-3-45-3.

[11] -C. assur., art. R. 322-168 ; C. mut., art. R. 211-15 ; CSS, art. R. 931-3-45-3.

[12] -Pour une condamnation, par la commission des sanctions de l’ACPR, de dirigeants effectifs dans le secteur bancaire : Décision n° 2011-03, 16 nov. 2012.

[13] -C. assur., art. L. 354-1 ; C. mut., art. L. 211-12 ; CSS, art. L. 931-7.

[14]Au sens de la notice, une entreprise de petite taille se situerait, à titre indicatif, sous les seuils suivants : 50 MEUR de primes ou 250 MEUR de provisions techniques si l’entreprise est isolée, ou 50 MEUR de primes et de 250 MEUR de provisions techniques du groupe si elle en fait partie. Au jugé, ces seuils sont très bas et, surtout, il n’est pas tenu compte des effectifs de l’entreprise.

[15] Cf. C. assur., art. L. 322-3-2 ; C. mut., art. L. 211-13 ; CSS, art. L. 931-7-1. Sur les critères d’évaluation : C. assur., art. L. 322-2 ; C. mut., art. L. 211-13 ; CSS, art. L. 931-7-2. Sur la procédure de notification : Instruction ACPR 2015-I-03.

[16] -ACPR, Politique de transparence de l’Autorité de contrôle prudentiel, Juil. 2011 : P.-G. Marly, « L’arsenal normatif de l’Autorité de contrôle prudentiel », BJB Oct. 2011, Éclairage n° 271.

[17] -Position ACPR 2014-P-07 du 20 juin 2014.

[18] -CE, 21 mars 2016, Société Fairvesta International GMBH, n° 368082 et Société Numericable, n° 390023.

[19] -C. monét. fin., art. L. 612-30 et L. 612-31. Tandis que la mise en garde vise la méconnaissance de normes de droit souple (c-à-d. les bonnes pratiques constatées ou édictées par l’ACPR), la mise en demeure suppose donc l’inexécution de normes de droit dur (c-à-d. les obligations légales et règlementaires au respect desquelles l’ACPR a pour mission de veiller).

[20] -Cass. 1re civ., 18 mars 1997, n° 95-12.576.

[21] -Cass. com., 29 avr. 1997, n° 94-21.424.

 

Recommandation ACPR 2013-R-01 : adaptation aux interfaces numériques

 

Recommandation ACPR 2013-R-01 du 8 janvier 2013, Annexe du 14 novembre 2016 concernant le recueil via une interface numérique, obs. du Professeur Pierre-Grégoire Marly in Banque et Droit n° 170, nov.-déc. 2016, p. 49.

 

EXTRAIT

 

(…)  » la Directive 2016/97 /UE (DDA ou IDD) peut d’ailleurs paraître décevante, qui perpétue le principe de la communication sur support papier (art. 23.1) : le recours à un site internet fait figure d’exception et son admission est, en outre, subordonnée à de strictes conditions[1]. Au fond, ces conditions ont pour finalité de garantir à l’internaute le même niveau de protection que celui dont il bénéficierait s’il était en présence physique de son intermédiaire. De fait, cette présence offre un contact direct et interactif qui conditionne à bien des égards la qualité de la relation précontractuelle entre le professionnel et son client. Or, l’absence de dialogue in vivo lorsque cette relation se tisse à distance, par interface numérique de surcroît, risque fort d’altérer la connaissance que les interlocuteurs doivent avoir l’un de l’autre. Concrètement, il est à craindre que le distributeur n’évalue qu’approximativement le profil du candidat à l’assurance ou que celui-ci ne contracte pas en pleine connaissance de cause.

Face à ce constat, l’ACPR a entrepris d’adapter sa doctrine aux singularités du digital en palliant le déficit d’échanges interpersonnels dans la souscription impliquant une interface numérique (application mobile, site interne…). En ce sens, la recommandation 2013-R-01 du 8 janvier 2013, qui porte sur la connaissance du client dans le cadre du devoir de conseil en assurance-vie, est désormais complétée par une annexe qui en décline les principaux points sous l’angle de la souscription en ligne : modalités du recueil des informations sur le client, traçabilité et exploitation de ces informations, procédures et moyens de contrôle à mettre en place.

De toute évidence, cette initiative est loin de saisir toutes les problématiques soulevées par la distribution 2.0. Pour autant, elle rappelle que ces problématiques sont autant de défis qu’il convient de relever sans attendre. » (…)

 

[1] P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance : le nouveau paradigme européen », JCP E 2016, étude n° 1389, p. 41.

 

Composition des unités de compte : entre ouverture et restriction

 

Article rédigé par le Professeur Pierre-Grégoire Marly à la Revue Trimestrielle de Doit Financier (RTDF 3/2016).


 

De la récente jurisprudence relative à l’assurance-vie saillissent deux décisions précisant la composition des unités de compte : l’une, accommodante, admet dans cette composition les titres apportés par le souscripteur en règlement de la prime (1.), l’autre, restrictive, y soustrait les titres obligataires dépourvus d’une garantie en capital (2.).

 

  1. Une ouverture : l’apport de titres en règlement de la prime

 Certains contrats d’assurance-vie libellés en unités de compte offrent à leur souscripteur une gestion personnalisée des actifs sous-jacents. Ainsi en est-il des contrats « à fonds dédiés fermés » dont les supports financiers sont réservés à un preneur en particulier[1].

Incités par une réglementation libérale, les assureurs luxembourgeois ont fait de cette variété contractuelle un produit emblématique qu’ils diffusent largement hors de leurs frontières par la vertu du passeport européen. Les formules proposées aux résidants étrangers stipulent fréquemment le versement des primes sous forme d’un transfert de titres à l’assureur. Cette modalité permet ainsi au souscripteur de « loger » directement dans son contrat un portefeuille d’actifs préexistant. Autrement dit, elle lui évite de devoir liquider le portefeuille afin de régler la prime, puis de le reconstituer en réinvestissant celle-ci dans des valeurs similaires[2].

Si cette faculté de versement, assise sur une dation en paiement, est admise par le droit du Grand Duché, elle ne jouit cependant pas toujours de la même reconnaissance par le droit de l’Etat membre du souscripteur. En France, quoique le code des assurances ne l’interdise guère, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) y semble ainsi opposée[3], autant que les entreprises membres de la nouvelle Fédération française de l’assurance[4].

Dans ce contexte équivoque, un résident français soutenait l’illicéité du paiement des primes par apport de titres et l’annulation subséquente de son contrat souscrit auprès de la société luxembourgeoise Natixis Life. Ce contrat avait été alimenté par les parts d’un OPCVM dont les actifs furent intégralement investis dans la société Bernard Madoff Investment securities, d’où son inexorable dévaluation.

Débouté en appel, le preneur vit son pourvoi rejeté par la Cour de cassation au motif qu’ « aucune disposition légale d’intérêt général ne prohibe la distribution en France par un assureur luxembourgeois de contrats d’assurance sur la vie qui sont régis par la loi française mais dont les caractéristiques techniques et financières relèvent du droit luxembourgeois conformément à l’article 10-2 de la directive 2002/ 83/ CE du 8 novembre 2002 et permettent l’apport de titres sur des fonds dédiés fermés »[5].

Pour les hauts magistrats, si le contrat litigieux est bien régi par le droit français conformément au critère du « lieu d’engagement », les modalités de cotisation relèvent des « données techniques et financières » de l’opération qui sont soumises, quant à elles, au droit de l’assureur, luxembourgeois en l’espèce. Un correctif à l’application de ce droit étranger résiderait dans l’existence d’une règle française d’intérêt général selon la définition que la jurisprudence européenne retient de ces normes restrictives[6]. Or, il ne se trouve dans notre droit aucune norme de cette nature qui prohibe le paiement des primes sous forme d’apport de titres ; sauf a requalifier l’opération de fiducie qui, consentie à titre libéral, est passible de nullité en vertu de l’article 2013 du Code civil…

Sans l’aborder, la décision rapportée effleure une autre interrogation soulevée par les contrats luxembourgeois distribués en France : quel droit régit l’éligibilité des supports d’unités de compte ? Cette question intéresse-t-elle le régime du contrat d’assurance (soumis au droit français) ou celui de l’organisme assureur (soumis au droit luxembourgeois) ? Interrogées en leur temps, la Commission de contrôle des assurances (CCA) puis l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM) opinait en faveur l’application du droit français en se fondant sur un argument textuel : la composition des unités de compte est régie par les articles L. 131-1 et R. 131-1 du code des assurances qui figurent parmi les dispositions du Livre 1er consacré au contrat d’assurance. Certes, l’article R. 131-1 précité renvoie à la liste des actifs dressée à l’article R. 332-2 du même code et qui, lui, relève du Livre 3 relatif aux entreprises d’assurance. Ce nonobstant, les articles L. 131-1 et R. 131-1 devrait prévaloir en raison, notamment, de leur impérativité.

Au vu de la décision commentée, cette position est-elle encore tenable ?

 

  1. Une restriction : l’inéligibilité des obligations dépourvues de garantie en capital

Dans une assurance-vie libellée en unités de compte, les primes sont converties en actifs de référence dont l’assureur promet uniquement de régler la contrevaleur à l’échéance, exposant ainsi son cocontractant au risque de fluctuation à la baisse[7]. Afin de mitiger ce risque, les supports éligibles au contrat doivent offrir « une protection suffisante de l’épargne investie » et relever des classes d’actifs inventoriées à l’article R. 131-1 du code des assurances. Cet inventaire renvoie à la plupart des titres de capital, titres de créance et parts d’OPC que décline l’article R. 322-2 du même code dans sa liste des « valeurs mobilières et titres assimilés » susceptibles de couvrir les engagements réglementés des assureurs encore soumis au régime prudentiel « Solvabilité 1 ».

Devant une cour d’appel, le souscripteur d’un contrat d’assurance-vie soutenait que le placement financier vers lequel fut arbitrée l’intégralité de sa prime, n’était pas admissible en tant que support d’unité de compte. Dénommé « Optimiz Presto 2 », ce placement était présenté, dans son prospectus approuvé par le superviseur luxembourgeois, comme « une obligation construite dans la perspective d’un investissement sur la durée totale de la formule et donc d’un remboursement à maturité ou une date d’activation du remboursement anticipé ». Concrètement, sa valeur était indexée sur la performance d’un panier d’actions et assortie d’un mécanisme de maturité anticipée qui exposait l’investisseur à un risque de perte en capital. Le remboursement du nominal n’étant pas garanti, le souscripteur déniait au produit litigieux la qualification de titre obligataire et, partant, son éligibilité à l’assurance-vie. S’il n’a guère prospéré en première instance, ce raisonnement est repris par la cour d’appel qui condamne l’assureur à « réparer le préjudice résultant d’un investissement que l’assuré de pouvait légalement faire »[8].

A trois égards au moins, cette décision est contestable.

Tout d’abord, en affirmant que le remboursement intégral du nominal est une « caractéristique essentielle » des obligations, les magistrats d’appel s’émancipent de la Loi qui définit celles-ci comme des titres négociables conférant, au sein d’une même émission, « les mêmes droits de créances pour une même valeur nominale »[9]. A l’évidence, cette définition ignore l’exigence d’une garantie en capital, ce que conforte la libre indexation des titres obligataires dont la valeur de remboursement comme le montant des intérêts peuvent varier suivant l’évolution d’un indice fixé à l’émission[10]. Certes, les obligations représentent un prêt qui engendre au passif de l’émetteur-emprunteur une obligation de restitution. Toutefois, les règles ordinaires de ce contrat sont éclipsées par le régime spécial des titres qui le constatent, de sorte qu’une restitution par équivalent de l’objet prêté ne s’impose pas ici. Du reste, l’avance sur un contrat d’assurance n’est-elle pas qualifiée de prêt à intérêt quand même le souscripteur n’est pas tenu à son remboursement ?[11]

Ensuite, l’article R. 332-2 précité ne distingue pas selon la complexité des obligations qu’il mentionne. En revanche, l’ACPR recommande que la commercialisation d’assurances-vie en unités de compte assises sur des instruments financiers complexes obéisse à des contraintes spécifiques[12]. Reste que, entre ces contraintes de distribution et l’interdiction de proposer les contrats visés, il est un pas difficile à franchir. Du reste, l’existence même de cette recommandation du régulateur, qui vise expressément les contrats adossés aux « titres de créance complexes », ne confirmerait-elle pas l’admissibilité de ces actifs comme support d’unités de compte ?

Enfin, il ne suffit pas que les titres litigieux soient écartés de la catégorie des obligations « ordinaires » pour justifier leur éviction de l’article R. 131-1 précité. Encore faut-il identifier leur exacte nature et la confronter aux variétés d’actifs éligibles en vertu de ce texte et, par renvoi, de l’article R. 332-2 susmentionné. Rappelons que l’ACAM avait de ce second texte une lecture compréhensive en reconnaissant, sous certaines conditions, l’assimilation aux BMTN des EMTN dont relèveraient précisément les supports litigieux[13].

L’assureur condamné a fait savoir dans un communiqué qu’il formait un pourvoi contre la décision. Si d’aventure il était rejeté, la Cour de cassation ouvrirait immanquablement la voie d’un nouveau contentieux de masse à l’heure où elle referme justement celui du droit de renonciation[14]…

 

 

 

[1] J. Bigot et alii, Traité de droit des assurances, Tome 4, LGDJ, n° 576.

[2] Eva Gyori-Toursel, « Assurance-vie en unités de compte : les incohérences du droit français » : RGDA sept. 2016, p. 388.

[3] Cf. Audition par Commission des finances du Sénat de Mme Sandrine Lemery, secrétaire générale adjointe de l’ACPR : « Notre interprétation, qui doit être confirmée par la Cour de cassation, est que l’apport de titres n’est pas possible en droit français. Nous en tirons donc, dans les contrôles qui relèvent de notre juridiction, les conséquences prudentielles en matière fiscale ou en termes de sommes dues aux entreprises. » (https://www.senat.fr/presse/cp20150521.html)

[4] Recueil des engagements à caractère déontologique des entreprises d’assurance membres à la FFSA ou du GEMA, janvier 2016, p. 41.

[5] Civ. 2, 19 mai 2016, n° 15-13606, FS-P+B+R+I.

[6] Commission européenne, Communication interprétative 2000/C 43/03.

[7]C. Ass., art. L. 131-1, al. 2.

[8] CA Paris, Pôle 2, Chambre 5, 21 juin 2016, n° 2010/230 : BJB sept. 2016, p. 369, note G. Endréo.

[9] C. Mon. et Fin., art. L. 213-5.

[10] C. Mon. et Fin., art. L. 112-3-1.

[11] Cf. P.-G. Marly, Droit des assurances, Dalloz 2013, n° 380.

[12] ACP, Recommandation 2010-R-01, Banque et Droit n° 133, p. 40, comm. P.-G. Marly.

[13] Cf. P.-G. Marly, Entreprises d’assurance, JCl Encycl. Fasc. 504-60, n° 141.

[14] Civ. 2, 19 mai 2016, n° 15-12767, FS-B+B+R+I : Banque et Droit Juill.-août 2016, chron. Bancassurance, commentaire P.-G. Marly

 

L’intermédiation 2.0 et le droit

 

Avis d’expert par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, in L’Actualité en Banque-Assurance, n° 46.

 

 » Entrée dans l’ère du « tout numérique », l’intermédiation en assurance connaît une dématérialisation croissante. Ici comme ailleurs, l’innovation technologique devance néanmoins l’encadrement juridique qui, à ce jour, révèle de nombreuses carences. Certes, plusieurs réglementations accompagnent d’ores et déjà les différentes étapes de l’assurance en ligne, comme celles relatives au commerce à distance, à l’économie numérique, à la preuve électronique et aux données personnelles (cf. P.-G. Marly, « La souscription en ligne d’un contrat d’assurance sur la vie », Rev. Banque & Droit,Juin 2013, p. 52). Toutefois, en dehors de ces dispositifs épars, dont l’application combinée est de surcroît redoutable, il n’existe pas de règles sectorielles qui offrent à l’intermédiation en assurance « version 2.0 » un environnement normatif adapté.

A cet égard, la Directive 2016/97 /UE sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD) peut d’ailleurs paraître décevante, qui perpétue le principe de la communication sur support papier (art. 23.1) : le recours à un site internet fait figure d’exception et son admission est, en outre, subordonnée à de strictes conditions. Au fond, ces conditions ont pour finalité de garantir à l’internaute le même niveau de protection que celui dont il bénéficierait s’il était en présence physique de son intermédiaire. De fait, cette présence offre un contact direct et interactif qui conditionne à bien des égards la qualité de la relation précontractuelle entre le professionnel et son client. Or, l’absence de dialogue in vivo lorsque cette relation se tisse à distance, par Internet de surcroît, risque fort d’altérer la connaissance que les interlocuteurs doivent avoir l’un de l’autre. Concrètement, il est à craindre que le distributeur n’évalue qu’approximativement le profil du candidat à l’assurance ou que celui-ci ne contracte pas en pleine connaissance de cause.

Tout l’enjeu pour le législateur est donc d’élaborer des règles palliant le déficit d’échanges interpersonnels dans la souscription en ligne. Dans cette perspective, les exigences de DDA concernant l’admissibilité d’internet comme moyen de communication se justifient aisément (cf. P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance : le nouveau paradigme européen », JCP E 2016, étude n° 1389, p. 41). De son côté, le régulateur procède également à l’adaptation de sa doctrine aux singularités du digital. En ce sens, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), à la faveur du pôle commun qu’elle forme avec l’Autorité des marchés financiers (AMF), ambitionne d’adapter sa recommandation 2013-R-01 au mode de commercialisation à distance. Cette recommandation, qui porte sur la connaissance du client dans le cadre du devoir de conseil en assurance-vie, serait ainsi complétée par une annexe qui en déclinerait les principaux points sous l’angle de la souscription en ligne : modalités du recueil des informations sur le client, traçabilité et exploitation de ces informations, procédures et moyens de contrôle à mettre en place. »

 

La recommandation ACPR n° 2014-R-01 devant le Conseil d’Etat

 

CE, 9ème – 10ème chambres réunies, n° 384297, 20 juin 2016 :  Commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, LEDA Sept. 2016, p. 6.

 

EXTRAIT

 » Depuis une ordonnance du 5 décembre 2008 (Ord. n° 2008-1271, art. 4), les intermédiaires d’assurance sont tenus de conclure une convention de distribution avec les organismes d’assurance-vie dont ils commercialisent les produits (C. assur., art. L. 132-28, art. R. 132-5-1 et R. 132-5-2). Afin de préciser ce dispositif, l’ACPR a publié le 3 juillet 2014 une recommandation (n° 2014-R-01) dont la FFSA demanda l’annulation auprès du Conseil d’Etat.

Cette demande est jugée recevable par le Conseil d’Etat en vertu de sa récente jurisprudence élargissant le recours pour excès de pouvoir aux actes non décisoires des autorités de régulation dès lors « qu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » (CE, 21 mars 2016, n° 368082 et n° 390023, LEDA mai 2016, obs. P.-G. Marly). En l’espèce, la recommandation ayant pour objet d’inciter ses destinataires « à modifier sensiblement leurs relations réciproques », la FFSA était donc recevable à en demander l’annulation.

Sur le fond, cette demande est toutefois rejetée par la haute juridiction administrative. (…) »