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Chronique JCP E de droit des assurances

 

Le Professeur Pierre-Grégoire Marly, Maud Asselain et Michel Leroy ont publié leur chronique annuelle de droit des assurances aux numéros 26 et 27 de la revue Semaine Juridique – Entreprises et Affaires (JCP E).

Cette chronique couvre :

1. Les règles générales du contrat d’assurance

2. Les assurances de dommages

3. Les assurances de personnes

4. Les professionnels de l’assurance

 

Transposition de la directive Solvabilité 2 : volet réglementaire

 

Commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly du décret et de l’arrêté du 7 mai 2015 parachevant la transposition de la directive « Solvabilité 2 » in Banque et Droit, n° 161, mai-juin 2015, p. 64

 

EXTRAIT

 

« La directive 2009/138/CE du 25 novembre 2009 (dite « Solvabilité 2 »), modifiée par la directive 2014/51/UE du 16 avril 2014 (dite « Omnibus 2 »), vient d’être transposée dans notre droit par l’ordonnance n° 2015-378 du 2 avril dernier et ses textes d’application du 7 mai. (…)

Cet imposant logiciel normatif, qui rénove en profondeur le droit des organismes d’assurance et de réassurance, s’articule informellement autour de trois piliers inspirés de l’architecture « Bâle 2 ». (…) Au vrai, il convient d’ajouter à ce triptyque un corpus transverse qui accommode les normes précitées aux structures groupales, ainsi que la consolidation de plusieurs directives relatives à l’assurance. (…)

Tandis que ce dispositif originel repose sur une appréciation déterministe de la solvabilité des assureurs et des réassureurs[3], les règles nouvelles en proposent une mesure plus fine qui tient compte des risques réellement supportés par ces entreprises. En ce sens, actifs et passifs sont évalués au bilan prudentiel selon le principe de « juste valeur » (fair value), c’est-à-dire à leur valeur d’échange ou de transfert dans des « conditions normales » entre « parties informées et consentantes »[4].

 Les provisions techniques, qui figurent le montant estimatif des engagements d’assurance, correspondent ainsi au montant actualisé dont l’entreprise serait redevable si ces engagements étaient immédiatement cédés[5].(…)

Symétriquement, les placements représentant ces provisions sont valorisésau montant pour lequel ils pourraient être échangés dans des conditions de concurrence normales, d’où l’intégration des éventuelles plus-values latentes qui participent à leur valeur de marché. En outre, tandis que le régime « Solvabilité 1 » liste les catégories de placements éligibles à l’actif prudentiel, le dispositif « Solvabilité 2 » consacre une liberté d’investissement tempérée par le principe de la « personne prudente » (prudent person)[6] qui enjoint aux assureurs de choisir des actifs garantissant notamment la sécurité, la qualité, la liquidité et la rentabilité de leur entier portefeuille. De même, aux règles strictes de dispersion que détaille le référentiel « Solvabilité 1 », la réforme « Solvabilité 2 » substitue un principe de prudence qui invite les assureurs à éviter, par une diversification appropriée de leurs placements, d’être excessivement dépendant vis-à-vis d’un émetteur ou de s’exposer à une concentration trop importante de risques. (…)

De leur côté, les fonds propres prudentiels, composés des fonds propres « de base » (i.e. les excédents d’actifs par rapport aux passifs et les engagements subordonnés) et des fonds propres « auxiliaires » (e.g. les rappels de cotisation ou les lettres de crédit)[7], sont classés en trois niveaux de qualité (tiers) selon notamment leur propension à absorber les pertes. Ce niveau conditionne la proportion dans laquelle ils couvriront les deux minima de capital réglementaire : le capital de solvabilité requis (CSR) et le minimum de capital requis (MCR)[8]. (…)

Au titre du deuxième pilier de la réforme, la gouvernance est élevée en instrument de maîtrise des risques au même titre que les exigences quantitatives[14]. Le dispositif « Solvabilité 2 » impose alors aux assureurs et aux réassureurs de se doter d’un véritable système garantissant une gestion saine de leur activité et reposant sur une claire séparation des responsabilités ainsi que sur des politiques écrites réexaminées au moins une fois par an. Au sein de ce système, de nombreuses attributions sont confiées à l’« organe d’administration, de gestion ou de contrôle » (administrative, management or supervisory body ou AMSB) sur qui pèse, de surcroît, la responsabilité « finale » du respect de la réglementation « Solvabilité 2 » par l’assureur[15]. Pour chaque attribution, l’entreprise décide si cet organe correspond au conseil d’administration ou au directeur général ou, le cas échéant, au conseil de surveillance ou au directoire. 

Proportionné à l’activité de l’organisme, le système de gouvernance comprend quatre fonctions clés, définies comme des « capacités administratives de remplir certains tâches de gouvernance »[16]: la fonction de gestion des risques, la fonction d’audit interne, la fonction actuarielle, la fonction de vérification de la conformité [17]. (…) 

Les organismes d’assurance peuvent externaliser leurs fonctions et leurs activités, mais conservent en ce cas l’entière responsabilité des obligations qui leur incombent[21]. Elles veillent alors à ce que le prestataire de services coopère avec l’ACPR et garantisse l’accès aux données afférentes aux missions qui lui sont confiées. Un sort particulier est cependant réservé à l’externalisation des fonctions « importantes ou critiques » de l’entreprise qui rassemblent les fonctions clés et celles dont l’interruption est susceptible d’avoir un impact significatif sur l’activité de l’entreprise, sur sa capacité à gérer efficacement les risques ou de remettre en cause les conditions de son agrément[22]. (…) 

Selon le principe des « quatre yeux », la « direction effective » de l’organisme d’assurance est confiée à au moins deux personnes qui doivent disposer d’un domaine de compétence et de pouvoirs suffisamment larges sur les activités et les risques de l’entreprise, faire preuve d’une disponibilité suffisante pour exercer ce rôle, et être impliquées dans les décisions ayant un impact important, notamment en matière de stratégie, de budget ou de questions financières[23]. Comme l’AMSB, les « dirigeants effectifs » renvoient à une classification prudentielle qui se superpose aux classifications ordinaires du droit des sociétés.(…)

Au titre du troisième pilier de la réforme, les entreprises d’assurance et de réassurance sont tenues de communiquer régulièrement à l’ACPR un rapport sur leur solvabilité et leur situation financière, lequel sera également diffusé auprès du public, un rapport destiné à leur contrôleur, leurs états quantitatifs annuels et trimestriels, ainsi que leur ORSA[30]. (…)

 Lorsqu’elles appartiennent à un groupe « prudentiel », les entreprises d’assurance et de réassurance font l’objet d’un contrôle spécifique pour lequel les trois piliers décrits plus haut sont adaptés[32]. Sont notamment visés par ce dispositif les organismes affiliés à une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM)[33], une union mutualiste de groupe (UMG)[34] ou une société de groupe assurantiel de protection sociale[35]. Au contraire, lorsque la structure groupale n’exerce sur ses membres aucune « influence dominante » ni n’établit entre eux des relations financières « fortes et durables », ce dispositif complémentaire est écarté. Bénéficient de cette franchise les entités appartenant à un groupement assurantiel de protection sociale[36], une union de groupe mutualiste (UGM)[37] ou un groupement d’assurance mutuelle dont la forme est créée par l’ordonnance[38]. » (…)

 

Commentaire de l’ordonnance transposant la directive Solvabilité 2

 

Ordonnance n° 2015-378 du 2 avril 2015, commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, JCP E (Semaine Juridique – Entreprise et Affaire), n° 16, 16 avril 2015, p. 1.

 

EXTRAIT

 

« Habilité par la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014, le Gouvernement a pris le 2 avril dernier une ordonnance transposant la directive 2009/138/CE (dite « Solvabilité 2 »). Cette directive, modifiée par la directive 2014/51/UE du 16 avril 2014 (dite « Omnibus 2 »), forme l’acte législatif (niveau 1) d’une réforme qui comprend, en outre, des actes délégués (niveau 2), dont le règlement délégué (UE) 2015/35 du 10 octobre 2014 et les futures normes techniques de réglementation, ainsi que diverses mesures d’exécution (niveau 3) composées de normes techniques d’exécution, de lignes directrices et autres orientations élaborées par l’Autorité européenne des assurances et pensions professionnelles (AEAPP ou EIOPA).

Rappelons que ce dispositif communautaire, qui rénove en profondeur le droit des organismes d’assurance et de réassurance, comporte schématiquement trois piliers : le premier, d’ordre quantitatif, décline les exigences de capital réglementaire, d’évaluation des engagements et de politique d’investissement ; le second, d’ordre qualitatif, prescrit des obligations en termes de gouvernance des entreprises et de pilotage des risques ; le troisième, d’ordre informatif, pose des règles de transparence et de reporting vis-à-vis du superviseur et du public. A ce triptyque, il convient d’ajouter un corpus transverse qui adapte les normes précitées aux groupes d’assurance.

L’ordonnance de transposition, dont les textes d’application seront très prochainement publiés, reprend informellement cette structure. Par commodité, lorsqu’il est commun aux organismes régis par le code des assurances, le code de la mutualité et le code de la sécurité sociale, le régime prudentiel qu’elle déploie figure dans le premier de ces codes auquel renvoient les deux autres[1]. En toute occurrence, ces organismes ne sont assujettis au nouveau régime que s’ils remplissent certains critères de taille, d’activité ou d’affiliation groupale, sans quoi ils demeurent régis par le dispositif « Solvabilité 1 »[2].

Tandis que ce dispositif se fonde sur une appréciation déterministe de la solvabilité des assureurs et des réassureurs[3], les règles nouvelles en proposent une mesure plus fine qui tient compte des risques réellement supportés par ces entreprises. En ce sens, actifs et passifs sont évalués au bilan prudentiel selon le principe de « juste valeur » (fair value), c’est-à-dire à leur valeur d’échange ou de transfert dans des « conditions normales » entre « parties informées et consentantes »[4]. (…) »

 

[1] C. ass., art. L. 310-1, al. 5.

[2] C. ass., art. L. 310-3-1 et L. 310-3-2 ; C. mut., art. L. 211-10 et L. 211-11 ; C. sécu., art. L. 931-6 et L. 931-6-1.

[3] Cf., P.-G. Marly et V. Ruol, Droit des entreprises d’assurance, préface F. Ewald, RB éd., 2011, n° 212 et s.

[4] C. ass., art. L. 351-1.

 

Condamnation d’un assureur pour atteinte au principe de spécialité

 

ACPR, décision n° 2014-03, 24 février 2015, Commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, L’Essentiel du droit des assurances (LEDA), Avril 2015, p. 7

 

EXTRAIT

 

 » En vertu d’un principe de spécialité, les entreprises d’assurance ne peuvent se livrer qu’aux opérations pour lesquelles elles ont été agréées (C. Ass., art. L. 321-1 al. 2, R. 321-1 et R. 322-2). Cette contrainte leur évite notamment de mobiliser les primes qu’elles collectent à d’autres fins que l’exécution des engagements d’assurance qu’elles contractent. A la marge, l’article L. 322-2-2 du code des assurances leur permet toutefois de pratiquer d’autres opérations pourvu qu’elles demeurent « d’importance limitée » par rapport à l’ensemble de leurs activités. Reste que cette limite n’est guère précisée par les textes, lors même que sa méconnaissance est sanctionnée pénalement (C. Ass., art. L. 328-5). Elle l’est également au plan disciplinaire, comme l’illustre la récente condamnation prononcée par l’ACPR contre un assureur qui, au titre d’une activité de holding immobilière, avait perçu davantage de loyers que de primes d’assurance.

Sur le terrain de la légalité, la commission des sanctions évacue tout d’abord le débat sur la divergence entre les articles L. 322-2-2 et R. 322-2 du code des assurances, en rappelant la supériorité et la postériorité du texte législatif au texte réglementaire. Elle omet toutefois de relever que cette seconde disposition, interdisant aux entreprises d’assurance de pratiquer « toute autre activité commerciale », est seule conforme au droit européen qui prévaut sur la loi française (Dir. 2009/138/CE, art. 18.1, a). » (…)

 

L’inconstitutionnalité du transfert d’office d’un portefeuille d’assurance

 

« Inconstitutionnalité du transfert d’office d’un portefeuille d’assurance : les pouvoirs de l’ACPR battus en brèche par un mystérieux droit de propriété »,

Cons. const., Décision n° 2014-449 QPC du 6 février 2015, Commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, Banque et Droit Mars-Avril 2015, p. 2

 

EXTRAIT

 » Lorsque la solvabilité d’un assureur ou l’intérêt de ses clients sont menacés voire compromis, l’ACPR peut prendre des mesures de police administrative[1] et, à ce titre, prononcer le transfert d’office de tout ou partie du portefeuille de contrats d’assurance porté par l’organisme défaillant[2].

Cette mesure, qui de disciplinaire est devenue conservatoire depuis l’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010, fut diligentée à l’encontre d’une société d’assurance mutuelle après l’échec d’un programme de rétablissement.

Exerçant deux recours contre cette décision, ladite société sollicita du Conseil d’Etat le renvoi au Conseil constitutionnel d’une QPC relative à la conformité du transfert d’office d’un portefeuille d’assurance aux droits et libertés garantis par la Constitution, spécialement la liberté d’entreprendre, la liberté contractuelle et le droit de propriété. Jugée sérieuse par la haute juridiction administrative, cette question fut transmise au Conseil constitutionnel qui, dans la décision rapportée, censure partiellement l’article L. 612-33 I 8° du code monétaire et financier pour contrariété à l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ce faisant, le Conseil s’est donc cantonné au grief portant sur la conformité du transfert d’office de portefeuille à la protection constitutionnelle du droit de propriété.

Sur le fond, la décision confirme l’extension de cette protection à des formes singulières de propriété qui, après les œuvres de l’esprit et les créances, porte ici sur des contrats[3]. Au passage, elle écorne un peu plus les traditionnels canons de notre droit des biens qui, définissant la propriété par les pouvoirs étroitement circonscrits qu’elle réserve à son titulaire, suppose la matérialité de son objet. Cette conception subjective est certes fragilisée par l’apparition des propriétés intellectuelles, l’incorporalité croissante des richesses et la réification de certains droits personnels. Toutefois, s’il est plausible que de tels droits s’émancipent du lien d’obligation qui les engendre pour être traités à certains égards comme des biens, il semble douteux que ce lien tout entier, dans sa dimension tant active que passive, puisse s’abstraire de lui-même pour accéder à un traitement similaire. De fait, un contrat se prête difficilement à une relation privative telle que chacune de ses parties puisse souverainement en disposer en se soustrayant à l’emprise de l’autre. Seule, sa valeur économique est insuffisante à lui conférer la puissance juridique d’un bien, cette aptitude à la dévolution individuelle. Au contraire, une créance peut s’offrir à la maitrise exclusive de son titulaire qui exercera pratiquement sur elle les attributs théoriquement dévolus au propriétaire d’une chose. En ce sens, un créancier peut librement céder son droit sans requérir l’accord du débiteur, là où le transfert d’un contrat est ordinairement asservi au consentement du contractant cédé.

(…)

Signalons que l’article L. 612-33 I 8° précité n’est déclaré inconstitutionnel que pour sa partie afférente au transfert de contrats d’assurance. Partant, le pouvoir qu’il réserve à l’ACPR de prononcer le transfert d’un portefeuille de crédits ou de dépôts n’est pas affecté. Mais pour combien de temps ? Du reste, le dispositif de résolution bancaire permet à l’ACPR de prononcer le transfert d’office d’une ou plusieurs branches d’activité ou encore d’annuler des titres de capital. Qu’adviendrait-il de ces diverses mesures administratives si elles passaient aujourd’hui le test de constitutionnalité ? Sachant que les dispositions en cause sont pétries de droit communautaire, ce test soulèverait probablement une délicate question de hiérarchie des normes. »

 

[1] C. mon. et fin., art. L. 612-1, IV.

[2] C. mon. et fin., art. L. 612-33, I, 8°.

[3] La décision apéritrice de cette jurisprudence extensive fut rendue en 1982 à propos de la loi de nationalisation : Cons. Constit., Décision n° 81-132 du 16 janvier 1982. Comp. la jurisprudence de la CEDH sur le droit au respect des biens : Y. Saccucci, « La réception de la notion de bien, au sens de l’article 1 du premier Protocole de la Convention européenne des droits de l’Homme, par le juge administratif », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’Étranger, 1er novembre 2014 n° 6, P. 1591