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La loyauté et ses déclinaisons dans la relation client


Dans le n° spécial de la revue Banque & Droit consacré à la loyauté dans la commercialisation des produits financiers (Hors-Série, Déc. 2011), le Professeur Pierre-Grégoire Marly a rédigé un article intitulé : « La loyauté et ses déclinaison dans la relation client » (p. 18).


RESUME


 » Sous l’angle civiliste, la loyauté est une émanation de la bonne foi dont l’article 1134 du Code civil entoure l’exécution de toute convention. Au fil du temps, cette disposition a fait l’objet d’une interprétation doublement amplifiante : d’une part, elle fut étendue à la formation du contrat, d’autre part, elle fut invoquée pour fonder diverses obligations à forte connotation morale, dont le devoir de loyauté.

Celui-ci a progressivement irrigué toute la relation entre professionnels et consommateurs, et innerve aujourd’hui la commercialisation des produits financiers ; à telle enseigne que le second rapport Deletré préconisait de l’ériger en « principe général dans la loi, faisant peser sur les entreprises concernées le soin de déterminer les voies et moyens adaptés pour y répondre, sous le contrôle du superviseur ».

quoique cette proposition n’ait pas été formellement consacrée, elle découvre l’importance que les pouvoirs publics assignent au principe de loyauté dans la distribution des produits financiers. La promotion de ce principe est d’ailleurs inscrite dans la politique de protection de la clientèle dont l’Autorité de contrôle prudentiel est un acteur majeur. En outre, la loyauté est appelée à devenir une culture d’entreprise impliquant dans le processus de commercialisation tous les organes de la société, dont les instances dirigeantes.

Les mêmes préoccupations sont également observées par-delà nos frontières. Il n’est, pour s’en convaincre, que d’évoquer le Retail distribution review et le Treating customers fairly développés outre-manche par la Financial Services Authority (FSA), ainsi que les Principles for business que cette autorité décrit dans son Handbook. Citons encore le projet de G20 high-level principles on financial consumer protection sur lequel l’Organisation pour le commerce et le développement économique (OCDE) a récemment organisé une consultation publique.

Dans notre droit, plusieurs dispositions légales évoquent expressis verbis un devoir général de loyauté. De celui-ci dérivent plusieurs obligations particulières en différents domaines dont trois retiendront plus spécialement notre attention.

1. Loyauté et publicité

Le principe de loyauté engendre de nouvelles contraintes dans le cadre de la promotion des titres financiers ainsi que des assurances vie. A cet égard, la loi exige désormais que tout support publicitaire soit identifié en tant que tel et que son contenu soit exact, clair et non-trompeur. Pratiquement, ce dispositif offre aux autorités de contrôle compétentes de sanctionner directement la publicité mensongère, sans avoir à caractériser une pratique commerciale trompeuse au sens du code de la consommation.

En contrepoint, la Cour de cassation affirme avec constance que la publicité doit être « cohérente avec l’investissement proposé » et « mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages annoncés « .

Ces exigences sont légalement confortées par l’obligation incombant aux intermédiaires de conclure avec leurs producteurs une convention de distribution. Cette prescription est ainsi destinée à favoriser l’exécution de l’obligation de cohérence lorsque l’auteur du document promotionnel n’est pas le concepteur du produit commercialisé.

Enfin, notons que la qualité des campagnes publicitaires fait l’objet d’un contrôle particulier de l’AMF et de l’ACP. A cet égard, l’article L. 612-47 du code monétaire et financier engage les deux autorités, dans le cadre de leur pôle commun, à coordonner la surveillance de ces campagnes dans les secteurs dont elles ont la charge. En outre, les recommandations de l’ACP ne manquent pas de rappeler aux professionnels concernés leurs obligations dans le domaine promotionnel, jusqu’à prescrire l’insertion de certaines mentions dans les documents publicitaires.

A suivre ces directives,  la publicité s’éloigne ainsi fortement d’une démarche de séduction s’accommodant du traditionnel bonus dolus.

2. Loyauté et conseil

L’essor du principe de loyauté se signale également par la généralisation du devoir de conseil à l’endroit des professionnels de la finance et de l’assurance vie.

A cet égard, rappelons qu’en vertu de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, la teneur de ce devoir varie selon le service d’investissement envisagé.

Lorsque celui-ci consiste en la gestion de portefeuille pour compte de tiers ou le conseil en investissement, les prestataires sont tenus de s’enquérir auprès de leurs clients « de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ». Pour les autres services d’investissement, l’obligation précontractuelle de conseil se réduit à un appropriatness test en vertu duquel les professionnels concernés sont requis de demander à leurs clients « des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent » . Toutefois, lorsqu’ils fournissent un simple service d’exécution d’ordres (execution only), ces prestataires sont dispensés de mener l’appropriatness test pourvu que leurs clients en soient informés et soient à l’initiative du service considéré, qu’en outre les titres financiers contemplés soient réputés non-complexes et que le professionnel ne soit pas en conflit d’intérêts.

Reste qu’en l’état du droit positif, il n’est pas certain que celle-ci produise les résultats espérés, c’est-à-dire une connaissance optimale du client permettant de lui offrir un produit adapté à son profil de risque. En effet, comme le révèle une édifiante étude sur les questionnaires MIF en France, l’actuel dispositif n’est pas nécessairement à la mesure de ses ambitions. Ainsi, les questions posées seraient souvent imprécises, voire trop abstraites en raison de leur déconnection du contexte d’investissement. Par ailleurs, certains renseignements demandés reposeraient sur une appréciation exclusivement subjective du client, comme l’évaluation de ses connaissances et de son expérience en  matière financière.

3. Loyauté et conflits d’intérêts

Un dernier exemple de déclinaison du principe de loyauté réside dans la prévention et la gestion des conflits d’intérêts. L’idée affleure ici qu’un professionnel, tenu de protéger l’intérêt d’autrui, ne doit faire primer sur celui-ci son propre intérêt.

Considérée par le code monétaire et financier comme une règle d’organisation, cette obligation s’apparente tout autant à une règle de bonne conduite. Elle impose aux prestataires de services d’investissement « de prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients ». Concrètement la prohibition de tels conflits impartit aux professionnels précités une triple diligence : d’une part, l’identification formelle des situations d’opposition potentielle entre l’intérêt du prestataire et celui d’un client, voire entre les intérêts de plusieurs clients ; d’autre part, la conception et le suivi de mesures destinées à pallier ces oppositions en assurant l’indépendance des personnels concernés ; de troisième part, une information idoine du client dont l’intérêt est menacé nonobstant les mesures précitées.

De son côté, le droit des assurances ne comporte à ce jour aucune disposition propre à la gestion des conflits d’intérêts. Une carence qui devrait toutefois être prochainement comblée, comme le suggèrent plusieurs réformes en gestation: Réforme Solvabilité II, projet de révision de la Directive sur l’intermédiation en assurance.

Signalons enfin que la dernière recommandation de l’ACP traite des conflits d’intérêts dans l’hypothèse où les supports d’unités de compte d’un contrat d’assurance vie sont des titres de créance émis par une entité financièrement liée à l’assureur. « 




 

Solvabilité II : L’incidence du Pilier 2 sur la gouvernance des organismes d’assurance


« Solvabilité II : L’incidence du Pilier 2 sur la gouvernance des organismes d’assurance« , étude rédigée par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et publiée à la Revue trimestrielle de droit financier (RTDF) n° 4, 2011, p. 212.


RESUME :

 » Schématiquement, la directive-cadre « Solvabilité II » comprend trois volets, commodément appelés « piliers » : le premier prescrit des exigences quantitatives affectant le provisionnement des engagements, leur représentation à l’actif et la couverture des besoins en marge de solvabilité ; le deuxième édicte des exigences qualitatives en matière de contrôle et de gouvernance ; le troisième impose des informations à destination du public et des superviseurs.

Longtemps, l’attention des autorités et des professionnels concernés s’est focalisée sur le premier de ces piliers, à la faveur des Quantitative Impact Studies (QIS) pilotées par le Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS), puis l’European Insurance and Occupationel Pensions Authority (EIOPA). Depuis peu, les discussions se multiplient autour du deuxième pilier dont les mesures de niveaux 2 et 3 devraient être publiées en 2012.

1. Les principes

la réforme Solvabilité II élève la gouvernance en instrument de maîtrise  des risques, au même titre que les exigences quantitatives du pilier 1. Loin de se réduire à une forme de reporting émanant des instances dirigeantes, elle impose une organisation idoine de l’entreprise embrassant tous ses échelons.

Selon les mesures de niveau 2 en cours d’élaboration, cette organisation impartirait notamment a chaque entité de mettre en place un dispositif permanent de coopération et de communication entre ses différents services, d’établir des politiques et des procédures écrites qui détailleraient les responsabilités et les tâches de chacun, de s’assurer que ses dirigeants ainsi que les responsables des principales fonctions de gouvernance présentent l’honorabilité et la compétences requises par leur charge, de veiller à la sécurité, la confidentialité et la conservation des données, d’adopter une politique écrite en matière de rémunération et des procédures en matière de prévention et de gestion des conflits d’intérêts. Par suite, les organismes concernés devront réévaluer régulièrement cette organisation, veiller continuellement à son bon fonctionnement et s’assurer qu’elle garantisse une « gestion saine et prudente » de leur activité.

2. Les fonctions

Au plan organique, la structure de gouvernance au sein d’une société d’assurance se compose de « fonctions » que la Directive 2009/138/CE définit comme des « capacités administratives de remplir certains tâches de gouvernance ».

Certaines de ces fonctions sont réputées « importantes ou critiques » en ce qu’elles participent au cœur du métier d’assureur, telles la conception et la tarification des contrats d’assurance, le placement des primes collectées ou encore la gestion des sinistres. En revanche, les consultations juridiques ou les formations du personnel ne seraient pas versées dans cette catégorie, faute d’inhérence à l’activité d’assurance. Quid de la distribution d’assurances ? Quoique la question demeure ouverte, il peut raisonnablement être avancé qu’à la différence de l’élaboration des contrats d’assurance, leur commercialisation ne participerait pas à l’activité même d’assurance, ce qui justifierait, du reste, qu’elle soit régie par une directive spécifique. Si la Directive Solvabilité II n’explicite guère la notion de fonctions « importantes ou critiques », elle qualifie néanmoins comme telles les quatre « fonctions clés » de la gouvernance  : la fonction de gestion des risques, la fonction de vérification de la conformité, la fonction d’audit interne et la fonction actuarielle.

3.Les systèmes

Quels que soient leur contenu et leur portée, les « fonctions » sont au service de deux « systèmes » sur lesquels repose la gouvernance : d’une part, un système de contrôle interne qui comprend à tout le moins «  des procédures administratives et comptables, un cadre de contrôle interne, des dispositions appropriées en matière d’information à tous les niveaux de l’entreprise et une fonction de vérification de la conformité » ; d’autre part, un système de gestion des risques qui comprend «  les stratégies, processus et procédures d’information nécessaires pour déceler, mesurer, contrôler, gérer et déclarer, en permanence, les risques, aux niveaux individuel et agrégé, auxquels elles sont ou pourraient être exposées ainsi que les interdépendances entre ces risques ».

Dans le cadre de ce second système, chaque organisme d’assurance est tenu d’effectuer régulièrement, ainsi qu’à chaque évolution notable de son profil de risque, une « évaluation interne des risques et de la solvabilité » (Own Risk and Solvency Assessment ou ORSA).

Si cette évaluation porte notamment sur le respect des exigences du pilier 1, elle doit permettre à l’entreprise d’aller au-delà en tenant compte de tous les risques auxquels elle est confrontée, et pas seulement ceux inventoriés pour le calcul des capitaux réglementaires. Surtout, l’ORSA n’est pas uniquement un instrument de mesure des risques, elle « fait partie intégrante de la stratégie commerciale et il en est tenu systématiquement compte dans les décisions stratégiques de l’entreprise ».




 

La titrisation et l’actif réglementé des assureurs


Commentaire du  Professeur Pierre-Grégoire Marly à propos du texte suivant : Décret n° 2001-1418 du 31 octobre 2011, Banque et Droit 2011, n° 140, p. 46


RESUME


« Jusque lors, parmi les placements admis en représentation du passif réglementé des assureurs, l’article R. 332-2 du code des assurances comprenaient deux variétés d’actifs issus d’opérations de titrisation et négociés sur un marché reconnu : d’une part, les obligations, titres participatifs, parts ou actions émis par un véhicule de titrisation (C. ass., art. R. 332-2, 2°), d’autre part, certains titres de créance négociables émis par des fonds commun de titrisation (C. ass., art. R. 332-2, 2° bis).

Le décret sous commentaire y ajoute les obligations, parts et actions d’organismes de titrisation français ou étrangers, sans que leur négociation sur un marché reconnu ne soit requise (C. ass., art. R. 332-2, 2° quater. Egal. C. mut., art. R. 212-31 A. 4° bis ; C. sec. soc., art. R. 931-10-21 A. 3° ter). Ces placements ne peuvent toutefois ressortir à l’actif privilégié de l’assureur que s’ils satisfont deux séries d’exigences.

La première emprunte à l’actuel régime des bons à moyen terme négociables (BMTN) dont l’éligibilité à la représentation des engagements réglementés est soumise aux conditions de l’article R. 332-14-1 du code des assurances. La seconde série de conditions résulte d’un nouvel article R. 332-14-2 du code des assurances. Tout d’abord, l’actif de l’organisme émetteur ne peut être composé que (i) de titres émis ou garantis par un Etat membre de l’OCDE ou un établissement public d’un tel Etat, (ii) d’actions de SICAV ou de parts de FCP dont le portefeuille est exclusivement composé des titres mentionnés ci-dessus, (iii) de créances dont le principal et les intérêts sont intégralement couvert par une solide garantie, (iv) de sommes momentanément disponibles et en instance d’affectation ou des valeurs conservées à titre de réserve ou de garantie. Ensuite, l’organisme de titrisation ne peut conclure de contrats financiers qu’ayant pour objet de gérer « l’écart de périodicité entre les flux engendrés, d’une part, par les titres et créances détenus et, d’autre part, par les obligations, parts ou actions émises, le cas échéant, pour chaque compartiment concerné ». Enfin, fors les obligations qu’il peut émettre, cet organisme ne doit pas recourir à l’emprunt, ni effectuer des opérations de cession temporaire d’instruments financiers.

Outre les conditions d’admission, le décret précise les règles de ventilation applicables aux titres émanant d’organismes de titrisation. Rapportée à la base de dispersion, la valeur de l’ensemble des obligations, parts ou actions d’organismes de titrisation ne peut ainsi excéder 5% à l’actif d’un assureur donné (C. ass., art. R. 332-3 4°) »

 

L’action en nullité d’un contrat d’assurance vie pour dol de l’intermédiaire


Commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly à propos de l’arrêt suivant Cass. com., 11 octobre 2011, Pourvois n° 10-21698 et n° 10-21699, Banque et Droit 2011, n° 140, p. 46


RESUME :

 » le preneur d’une assurance vie en unités de compte reprochait à sa banque de l’avoir insuffisamment instruit sur le contrat litigieux avant qu’il n’y consente. La cour d’appel fait droit à sa demande d’annulation aux motifs « que l’absence d’une information écrite claire prive le consommateur de la possibilité de réaliser seul un choix éclairé et le place volontairement dans une situation de dépendance vis à vis du professionnel, qui se réserve ainsi la capacité de décoder cette information et éventuellement de l’orienter en fonction de ses objectifs commerciaux, de sorte que la réticence de la caisse dans la délivrance de l’information apparaît dolosive ».

Sans surprise, la Cour de cassation censure cette position pour manque de base légale au regard de l’article 1116 du Code civil.  D’une part, l’arrêt entrepris ne relève guère l’intention du banquier de tromper par son silence le souscripteur. D’autre part, les hauts magistrats ont occulté la dimension psychologique du dol dont la sanction suppose qu’il provoque à l’endroit du cocontractant une erreur l’ayant déterminé à se lier conventionnellement.

En somme, les juges du fond ont donc réduit le dol à son élément matériel qu’ils décèlent sous les traits d’une information défaillante sur le contrat souscrit. Toutefois, même à cet égard, leur décision est contestable. De fait, les contrats litigieux ont été conclus en 2001, soit antérieurement à l’introduction d’une obligation spéciale d’information et de conseil au passif des intermédiaires d’assurance. Du reste, cette obligation fut-elle applicable en l’espèce, qu’elle n’enjoignait pas à la banque d’éclairer son client sur le fonctionnement du contrat, ni de l’avertir sur les risques afférents. En effet, une telle information incombe précisément à l’assureur qui est légalement tenu de communiquer au futur preneur une documentation complète sur l’assurance envisagée. »



 

Nantissement d’un contrat d’assurance vie et couverture d’ordres de bourse avec service de règlement différé (SRD)


Commentaire sous Cass. com., 12 juillet 2011, n° 10-16873, Banque & Droit n° 2011, n° 139, p. 39


RESUME

« Un donneur d’ordre reprochait à son négociateur-teneur de compte, ainsi qu’au récepteur-transmetteur d’ordres, d’avoir refusé à titre de couverture un nantissement de plusieurs contrats d’assurance vie libellés en unités de compte. Selon lui, ces contrats étant des instruments financiers, ils étaient pleinement éligibles à la couverture d’opérations réalisées sur le SRD. L’investisseur aurait-il confondu le contrat d’assurance vie et ses valeurs de référence, propageant à celui-ci la nature juridique de celles-là ? Serait-il allé jusqu’à occulter purement et simplement le contrat d’assurance pour ne contempler en transparence que ses actifs sous-jacents ?

Quelle qu’en soit la motivation, l’analyse suivie par le donneur d’ordre s’offrait inexorablement à la censure. En effet, même s’ils relèvent de la catégorie des titres financiers, les supports d’unités de compte n’en sont pas moins la propriété de l’assureur dont ils permettent uniquement de mesurer l’engagement. Privé de droit réel sur ces supports, le souscripteur ne peut prétendre qu’à leur contre-valeur conformément à une convention régie, faut-il le rappeler, par le code des assurances. Il suit qu’une telle convention ne saurait décemment être réduite à un titre ou un contrat financier au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, ni même à un mandat de gestion de portefeuille pour compte de tiers au sens de l’article D. 321-1 (4°) du même code.

Il suffisait donc à la Cour de cassation de rappeler lapidairement cette évidence afin réfuter les allégations exprimées par l’investisseur dans son pourvoi. Au lieu de cela, les hauts magistrats approuvent les juges du fond d’avoir écarté le nantissement litigieux en se fondant, d’une part, sur les règles propres à cette variété de sûreté personnelle, d’autre part, sur l’impossibilité pour les prestataires de valoriser quotidiennement les supports d’unités de compte dont la gestion est réalisée par l’assureur.

Pourquoi n’avoir pas saisi l’occasion d’affirmer simplement qu’un contrat d’assurance sur la vie n’est pas un instrument financier, d’où son inéligibilité à la couverture d’ordres de bourse à terme ? Telle affirmation aurait eu le mérite de dissiper d’éventuelles confusions en un temps où la nature même de l’assurance vie est fortement éprouvée. »