Dans le n° spécial de la revue Banque & Droit consacré à la loyauté dans la commercialisation des produits financiers (Hors-Série, Déc. 2011), le Professeur Pierre-Grégoire Marly a rédigé un article intitulé : « La loyauté et ses déclinaison dans la relation client » (p. 18).

RESUME

«  Sous l’angle civiliste, la loyauté est une émanation de la bonne foi dont l’article 1134 du Code civil entoure l’exécution de toute convention. Au fil du temps, cette disposition a fait l’objet d’une interprétation doublement amplifiante : d’une part, elle fut étendue à la formation du contrat, d’autre part, elle fut invoquée pour fonder diverses obligations à forte connotation morale, dont le devoir de loyauté.

Celui-ci a progressivement irrigué toute la relation entre professionnels et consommateurs, et innerve aujourd’hui la commercialisation des produits financiers ; à telle enseigne que le second rapport Deletré préconisait de l’ériger en « principe général dans la loi, faisant peser sur les entreprises concernées le soin de déterminer les voies et moyens adaptés pour y répondre, sous le contrôle du superviseur ».

quoique cette proposition n’ait pas été formellement consacrée, elle découvre l’importance que les pouvoirs publics assignent au principe de loyauté dans la distribution des produits financiers. La promotion de ce principe est d’ailleurs inscrite dans la politique de protection de la clientèle dont l’Autorité de contrôle prudentiel est un acteur majeur. En outre, la loyauté est appelée à devenir une culture d’entreprise impliquant dans le processus de commercialisation tous les organes de la société, dont les instances dirigeantes.

Les mêmes préoccupations sont également observées par-delà nos frontières. Il n’est, pour s’en convaincre, que d’évoquer le Retail distribution review et le Treating customers fairly développés outre-manche par la Financial Services Authority (FSA), ainsi que les Principles for business que cette autorité décrit dans son Handbook. Citons encore le projet de G20 high-level principles on financial consumer protection sur lequel l’Organisation pour le commerce et le développement économique (OCDE) a récemment organisé une consultation publique.

Dans notre droit, plusieurs dispositions légales évoquent expressis verbis un devoir général de loyauté. De celui-ci dérivent plusieurs obligations particulières en différents domaines dont trois retiendront plus spécialement notre attention.

1. Loyauté et publicité

Le principe de loyauté engendre de nouvelles contraintes dans le cadre de la promotion des titres financiers ainsi que des assurances vie. A cet égard, la loi exige désormais que tout support publicitaire soit identifié en tant que tel et que son contenu soit exact, clair et non-trompeur. Pratiquement, ce dispositif offre aux autorités de contrôle compétentes de sanctionner directement la publicité mensongère, sans avoir à caractériser une pratique commerciale trompeuse au sens du code de la consommation.

En contrepoint, la Cour de cassation affirme avec constance que la publicité doit être « cohérente avec l’investissement proposé » et « mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages annoncés « .

Ces exigences sont légalement confortées par l’obligation incombant aux intermédiaires de conclure avec leurs producteurs une convention de distribution. Cette prescription est ainsi destinée à favoriser l’exécution de l’obligation de cohérence lorsque l’auteur du document promotionnel n’est pas le concepteur du produit commercialisé.

Enfin, notons que la qualité des campagnes publicitaires fait l’objet d’un contrôle particulier de l’AMF et de l’ACP. A cet égard, l’article L. 612-47 du code monétaire et financier engage les deux autorités, dans le cadre de leur pôle commun, à coordonner la surveillance de ces campagnes dans les secteurs dont elles ont la charge. En outre, les recommandations de l’ACP ne manquent pas de rappeler aux professionnels concernés leurs obligations dans le domaine promotionnel, jusqu’à prescrire l’insertion de certaines mentions dans les documents publicitaires.

A suivre ces directives,  la publicité s’éloigne ainsi fortement d’une démarche de séduction s’accommodant du traditionnel bonus dolus.

2. Loyauté et conseil

L’essor du principe de loyauté se signale également par la généralisation du devoir de conseil à l’endroit des professionnels de la finance et de l’assurance vie.

A cet égard, rappelons qu’en vertu de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, la teneur de ce devoir varie selon le service d’investissement envisagé.

Lorsque celui-ci consiste en la gestion de portefeuille pour compte de tiers ou le conseil en investissement, les prestataires sont tenus de s’enquérir auprès de leurs clients « de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ». Pour les autres services d’investissement, l’obligation précontractuelle de conseil se réduit à un appropriatness test en vertu duquel les professionnels concernés sont requis de demander à leurs clients « des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent » . Toutefois, lorsqu’ils fournissent un simple service d’exécution d’ordres (execution only), ces prestataires sont dispensés de mener l’appropriatness test pourvu que leurs clients en soient informés et soient à l’initiative du service considéré, qu’en outre les titres financiers contemplés soient réputés non-complexes et que le professionnel ne soit pas en conflit d’intérêts.

Reste qu’en l’état du droit positif, il n’est pas certain que celle-ci produise les résultats espérés, c’est-à-dire une connaissance optimale du client permettant de lui offrir un produit adapté à son profil de risque. En effet, comme le révèle une édifiante étude sur les questionnaires MIF en France, l’actuel dispositif n’est pas nécessairement à la mesure de ses ambitions. Ainsi, les questions posées seraient souvent imprécises, voire trop abstraites en raison de leur déconnection du contexte d’investissement. Par ailleurs, certains renseignements demandés reposeraient sur une appréciation exclusivement subjective du client, comme l’évaluation de ses connaissances et de son expérience en  matière financière.

3. Loyauté et conflits d’intérêts

Un dernier exemple de déclinaison du principe de loyauté réside dans la prévention et la gestion des conflits d’intérêts. L’idée affleure ici qu’un professionnel, tenu de protéger l’intérêt d’autrui, ne doit faire primer sur celui-ci son propre intérêt.

Considérée par le code monétaire et financier comme une règle d’organisation, cette obligation s’apparente tout autant à une règle de bonne conduite. Elle impose aux prestataires de services d’investissement « de prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients ». Concrètement la prohibition de tels conflits impartit aux professionnels précités une triple diligence : d’une part, l’identification formelle des situations d’opposition potentielle entre l’intérêt du prestataire et celui d’un client, voire entre les intérêts de plusieurs clients ; d’autre part, la conception et le suivi de mesures destinées à pallier ces oppositions en assurant l’indépendance des personnels concernés ; de troisième part, une information idoine du client dont l’intérêt est menacé nonobstant les mesures précitées.

De son côté, le droit des assurances ne comporte à ce jour aucune disposition propre à la gestion des conflits d’intérêts. Une carence qui devrait toutefois être prochainement comblée, comme le suggèrent plusieurs réformes en gestation: Réforme Solvabilité II, projet de révision de la Directive sur l’intermédiation en assurance.

Signalons enfin que la dernière recommandation de l’ACP traite des conflits d’intérêts dans l’hypothèse où les supports d’unités de compte d’un contrat d’assurance vie sont des titres de créance émis par une entité financièrement liée à l’assureur. « 

Pierre-Grégoire Marly présidera la journée du 30 mars 2011 consacrée à l’intermédiation en assurance et interviendra sur le thème : « l’évolution actuelle de la distribution d’assurances vie« 

Commentaire de la loi de régulation bancaire et financière, notamment sur la création du statut d’IOBSP, Banque et Droit n° 134, nov. déc. 2010, page 43

RESUME

« En son chapitre VII, la loi de régulation bancaire et financière consacre plusieurs propositions du second rapport Deletré visant à l’harmonisation des règles de commercialisation relatives aux opérations de banque, aux services d’investissement et aux assurances sur la vie.

Parmi les mesures en ce sens, le nouveau dispositif pourvoit les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (IOBSP) d’un véritable statut calqué sur celui des intermédiaires en assurance. Le nouvel article L. 519-1 du code monétaire et financier les définit comme des personnes physiques ou morales qui, à titre habituel et contre rémunération ou « toute autre forme d’avantage économique », présentent, proposent ou aident à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement, ou effectuent tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation, sans se porter ducroire.

De cette définition, il ressort que les IOBSP ne sont plus cantonnés au simple rôle d’indicateur chargé de mettre en relation des prospects et des établissements de crédit ou de paiement. Outre des actes commerciaux (présenter, proposer, aider la conclusion), l’activité des IOBSP couvre des actes techniques tels les travaux et conseils préparatoires. Du même coup, le conseil en opérations de banque leur est désormais réservé, par quoi il quitte le giron des conseillers en investissements financiers (CIF).

Le nouveau régime des IOBSP n’est cependant applicable qu’aux personnes effectuant des actes d’intermédiation à titres habituel et onéreux. Relevons que le critère de rétribution est extrêmement compréhensif puisqu’il inclut toute forme d’avantage économique. Cette dernière notion ne manquera pas de soulever les mêmes difficultés d’appréciation qu’en matière d’intermédiation d’assurance.

Selon le nouvel article L. 519-2 du code monétaire et financier, l’IOBSP agit en vertu d’un mandat délivré par un ou plusieurs établissements de crédit ou de paiement, voire par un autre IOBSP. En toute occurrence, le mandant doit s’assurer que son mandataire est bien enregistré à l’ORIAS, les IOBSP étant désormais soumis à une obligation d’immatriculation. Curieusement, l’exigence d’un mandat formulée à l’article L. 519-2 précité semble démentie par les dispositions suivantes. En effet, l’article L. 519-3-4 relatif à l’assurance de responsabilité civile professionnelle de l’IOBSP distingue l’hypothèse où celui-ci agit ou non dans le cadre d’un mandat noué avec un établissement bancaire ou un autre IOBSP. En outre, l’article L. 519-3-3 évoque les IOBSP « qui exercent en leur nom propre », ce qui semble toutefois désigner davantage les personnes physiques exerçant à titre individuel que d’éventuels commissionnaires.

Quoi qu’il en soit, les IOBSP sont dorénavant tenus de remplir des conditions d’honorabilité, de solvabilité et de capacité professionnelle. La teneur de ces conditions d’accès et d’exercice, inspirées là encore du Livre V du code des assurances, seront précisées par décret, autant que le contenu des règles de bonne conduite auxquelles les IOBSP sont également assujettis.

Outre les IOBSP, les CIF et les agents liés entrent désormais dans le champ de compétence de l’ORIAS, organisme qui fut institué en 2005 pour la tenue du registre des intermédiaires d’assurance. L’extension de ce registre aux intermédiaires bancaires et financier était suggérée par le rapport « Deletré II » qui y voyait à raison un moyen de faciliter le recensement des professionnels de la commercialisation. S’agissant des distributeurs cumulant plusieurs des statuts susvisés, tels les conseillers en gestion de patrimoine, ils se verront ainsi attribuer un numéro unique d’immatriculation. »

Le club juridique du Laboratoire Assurance-Banque (LAB) se réunira le 2 décembre à l’ORIAS pour échanger sur la réforme de l’intermédiation financière (LRBF, recommandations ACP et AMF…).

La séance sera animée par Pierre-Grégoire Marly et Grégoire Dupont, Secrétaire général de l’ORIAS.

Vers une harmonisation des règles de commercialisation en matière bancaire, financière et assurantielle, Revue Trimestrielle de Droit Financier (RTDF) 2009, n°4, p. 90

RESUME

« Par-delà d’irréductibles singularités, certains instruments financiers, dépôts à terme et contrats d’assurance-vie, tendent à satisfaire indifféremment le même besoin d’investissement des consommateurs. Une convergence qu’accentue du reste l’identité croissante des prestataires commercialisant ces différents produits. Par contraste, les règles applicables à cette commercialisation demeurent pourtant ancrées dans une logique sectorielle, d’où une forte disparité. Selon la nature des produits considérés, les distributeurs sont soumis à des exigences dispersées, qu’il s’agisse de leurs conditions d’exercice professionnel ou de leurs obligations à l’égard de la clientèle.

A rebours de cette diversité normative, jugée nuisible aux investisseurs, les autorités européennes et françaises œuvrent depuis plusieurs années à l’élaboration d’un régime harmonisé. Reste qu’en dépit de certaines avancées, le domaine et le contenu de ce régime restent bien incertains.

En avril 2007, par un Livre vert sur les services financiers de détail dans le marché unique, la Commission européenne prenait acte des difficultés rencontrées par les épargnants face à une réglementation hétérogène et une concurrence insuffisante au sein du Marché unique.  Quelques mois plus tard, elle lançait un appel à témoignages (call for evidence) sur la distribution des produits d’investissement « substituables » (substitute retail investment products). Suivirent en 2008 un atelier technique et une audition publique des représentants dans les secteurs concernés. Fruit de ces différents travaux, une communication sur les « produits d’investissement de détail » (packaged retail investment products ou « PRIPs ») a été présentée le 30 avril dernier par la Commission, dont l’objectif est « de mettre en place, au niveau européen, une approche horizontale constituant une base cohérente pour la réglementation relative à l’information obligatoire et aux pratiques de vente, quelles que soient la forme du produit et la manière dont il est commercialisé ».

En France, dés novembre 2005, le Rapport Delmas-Marsalet relevait les insuffisances du dispositif en matière de commercialisation des produits financiers auprès des particuliers. Partant, il émettait plusieurs recommandations à dessein d’améliorer l’information et le conseil des consommateurs et de responsabiliser les acteurs de la distribution. Certaines de ces recommandations ont été relayées par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.

Sur le fondement de cette loi, l’ordonnance n° 2008-1271 du 5 décembre 2008 a modifié parallèlement le code des assurances et le code monétaire et financier, en y introduisant dans les mêmes termes deux mesures communes à la commercialisation d’instruments financiers, de produits d’épargne et d’assurance sur la vie : d’une part, la possibilité d’une homologation ministérielle des codes de bonne conduite élaborés par les professionnels des secteurs visés et, d’autre part, l’obligation pour les producteurs et intermédiaires de conclure entre eux des conventions de distribution dont le contenu sera très prochainement précisé par décret.

Ensuite, une ordonnance du 30 janvier 2009 a transposé aux organismes et intermédiaires d’assurance-vie les dispositions applicables depuis la réforme MIF aux prestataires de services d’investissement en matière de publicité et de conseil : d’une part, tout document promotionnel doit être identifiable et son contenu « exact, clair et non trompeur » ; d’autre part, les intermédiaires d’assurance ou, à défaut, les assureurs, sont tenus de réaliser auprès de leurs clients un suitability test comparable à celui requis en matière de conseil en investissements.

Ces deux ordonnances sont loin d’avoir achevé le processus d’harmonisation engagé, et les réflexions se poursuivent à travers le rapport « Deletré 2 »qui propose notamment de mettre à la charge des producteurs et distributeurs des secteurs financier, bancaire et assurantiel, une obligation de définir et mettre en œuvre les moyens leur permettant de traiter leurs clients avec loyauté.

Les travaux et mesures qui viennent d’être exposés laissent toutefois entière la question du périmètre de l’harmonisation envisagée. S’ils posent l’existence de produits « comparables », ils n’en livrent aucune définition précise, se contentant généralement d’énumérations variables. Comment identifier ces produits à ce point comparables que leur commercialisation devrait obéir à un régime commun ?

La réponse à cette question résiderait dans la finalité commune des différentes opérations considérées sous l’angle du consommateur : qu’il souscrive un plan d’épargne en actions, un compte sur livret ou une assurance mixte sur la vie, celui-ci chercherait en toute occurrence à réaliser un placement. Conceptuellement distincts, les produits envisagés convergeraient ainsi au plan fonctionnel, si bien qu’au lieu de procéder d’une comparabilité objective entre ces produits, l’harmonisation souhaitée serait motivée par une comparabilité subjective tenant aux besoins et attentes du client. Formulé autrement, ce n’est plus la nature des contrats commercialisés, mais la finalité que leur assignent les consommateurs qui en dicterait les règles de commercialisation.

Reste que ce critère de comparabilité ne rend pas plus évidente l’identification des produits qui y répondent. En particulier, à partir de quand une assurance-vie est-elle censée satisfaire les mêmes besoins qu’un produit d’épargne ? Comment un contrat dont la vocation intrinsèque est la prévoyance peut-il remplir le même office qu’un instrument financier ? Plus largement, les opérations visées par l’harmonisation doivent-elles exposer l’investisseur à des actifs financiers sous-jacents ? Doit-il s’agir de placements à long terme, dont l’objectif serait exclusivement d’accroitre le capital et non de le protéger ? «