Article publié à la RTDF 2012/1

RESUME :

«  Par deux textes successifs, l’Autorité de contrôle prudentiel a enrichi son appareil normatif dans le domaine des pratiques commerciales.

Le premier de ces textes concerne les codes de bonne conduite que, depuis la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010, la nouvelle autorité a le pouvoir d’approuver[1]. Ces codes sont élaborés par des associations professionnelles dont la liste est publiée au registre officiel de l’ACP[2]. Lorsque l’une d’elles souhaite obtenir l’approbation totale ou partielle du code qu’elle a établi, elle en formule la demande dans un dossier-type transmis à l’Autorité de contrôle et dont le contenu est désormais précisé par une instruction[3].

Quoiqu’il ne relève pas d’une instruction d’aborder ce point, la portée des codes une fois approuvés questionne immanquablement. Selon l’article L. 612-29-1 du code monétaire et financier, la publication de ces codes « les rend applicables à tous les adhérents de l’association dans les conditions fixées par les codes ou la décision d’approbation ». Partant, la méconnaissance des dispositions approuvées peut directement conduire à la mise en demeure des adhérents fautifs par l’ACP[4], là où l’irrespect d’une recommandation s’ouvrirait sur une mise en garde indiquant à l’organisme prévaricateur le comportement auquel il lui faut se conformer[5]. Par-delà ces mesures administratives, et les sanctions disciplinaires que leur inobservation pourrait justifier, le manquement par un adhérent aux codes approuvés pourrait-il être judiciairement sanctionné s’il préjudiciait à sa clientèle ? La réponse est a priori négative si l’on s’en tient à la nature infra-règlementaire de ces codes qui se distingueraient ainsi des codes homologués par le ministre de l’Economie^[6]. Pour autant, leur publicité et le sceau apposé par l’ACP n’en feraient-ils pas une source d’obligations suffisante pour asseoir la responsabilité civile des professionnels concernés ? L’exacte portée du droit « mou » que produit l’ACP est décidément bien délicate à saisir, ce dont la Cour des comptes s’est d’ailleurs récemment offusquée, appelant de ses vœux une « indispensable clarification » [7]. En toute occurrence, il est probable que les professionnels renâclent à se placer volontairement sous des normes supplémentaires qui élèveraient d’autant leur risque d’être sanctionnés.

Le second texte commenté prend la forme d’une recommandation par laquelle le régulateur fixe des bonnes pratiques en matière de traitement des réclamations. Prévisible, cette recommandation fait écho à divers travaux tant nationaux qu’internationaux[8].

Une réclamation est ici définie comme une « déclaration actant le mécontentement d’un client envers un professionnel ». Cette définition, sciemment empruntée au droit communautaire[9], distingue la réclamation d’une simple demande de prestation ou d’information, quoiqu’en pratique ces différentes sollicitations puissent s’entremêler. Sur le fond, les préconisations de l’ACP se répartissent en trois volets : le premier porte sur l’information et l’accès aux services chargés de traiter les réclamations ; le deuxième volet de la recommandation est consacré à l’organisation du traitement des réclamations ; le troisième volet de la recommandation est dédié au suivi du traitement des réclamations ainsi qu’à la prise en compte des carences qu’il révèle.

A l’analyse, par sa méthode et sa densité, cette nouvelle recommandation n’est pas sans évoquer un processus de normalisation professionnelle, spécialement la Norme internationale ISO 10002. Signalons que l’Autorité des marchés financiers devrait prochainement compléter par un dispositif analogue son Règlement général et préciser ce nouveau dispositif par une instruction d’application. »

[1] C. mon. et fin., art. L. 612-29-1.

[2] Règlement intérieur de l’ACP, art. 21-1.

[3] ACP, Instruction n° 2011-I-19 relative à la procédure d’approbation d’un code de bonne conduite.

[4] C. mon. et fin., art. L. 612-30.

[5] C. mon. et fin., art. L. 612-31.

[6] C. mon. et fin., art. L. 611-3-1. Ces codes de conduites sont désormais étendus à la commercialisation des opérations de banque et des services de paiement.

[7] Rapport d’enquête de la Cour des comptes sur les modalités de mise en place de l’Autorité de contrôle prudentiel, déc. 2011.

[8] Voir notamment : G20 High Level Principles on Financial Consumer Protection ; Rapport relatif à l’indemnisation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs, 16 mai 2011 (par M. Delmas-Marsalet et Mme Ract-Madoux).

[9] Cf. Recommandation CE n° 2010/304 du 12 mai 2010.

Dans le n° spécial de la revue Banque & Droit consacré à la loyauté dans la commercialisation des produits financiers (Hors-Série, Déc. 2011), le Professeur Pierre-Grégoire Marly a rédigé un article intitulé : « La loyauté et ses déclinaison dans la relation client » (p. 18).

RESUME

«  Sous l’angle civiliste, la loyauté est une émanation de la bonne foi dont l’article 1134 du Code civil entoure l’exécution de toute convention. Au fil du temps, cette disposition a fait l’objet d’une interprétation doublement amplifiante : d’une part, elle fut étendue à la formation du contrat, d’autre part, elle fut invoquée pour fonder diverses obligations à forte connotation morale, dont le devoir de loyauté.

Celui-ci a progressivement irrigué toute la relation entre professionnels et consommateurs, et innerve aujourd’hui la commercialisation des produits financiers ; à telle enseigne que le second rapport Deletré préconisait de l’ériger en « principe général dans la loi, faisant peser sur les entreprises concernées le soin de déterminer les voies et moyens adaptés pour y répondre, sous le contrôle du superviseur ».

quoique cette proposition n’ait pas été formellement consacrée, elle découvre l’importance que les pouvoirs publics assignent au principe de loyauté dans la distribution des produits financiers. La promotion de ce principe est d’ailleurs inscrite dans la politique de protection de la clientèle dont l’Autorité de contrôle prudentiel est un acteur majeur. En outre, la loyauté est appelée à devenir une culture d’entreprise impliquant dans le processus de commercialisation tous les organes de la société, dont les instances dirigeantes.

Les mêmes préoccupations sont également observées par-delà nos frontières. Il n’est, pour s’en convaincre, que d’évoquer le Retail distribution review et le Treating customers fairly développés outre-manche par la Financial Services Authority (FSA), ainsi que les Principles for business que cette autorité décrit dans son Handbook. Citons encore le projet de G20 high-level principles on financial consumer protection sur lequel l’Organisation pour le commerce et le développement économique (OCDE) a récemment organisé une consultation publique.

Dans notre droit, plusieurs dispositions légales évoquent expressis verbis un devoir général de loyauté. De celui-ci dérivent plusieurs obligations particulières en différents domaines dont trois retiendront plus spécialement notre attention.

1. Loyauté et publicité

Le principe de loyauté engendre de nouvelles contraintes dans le cadre de la promotion des titres financiers ainsi que des assurances vie. A cet égard, la loi exige désormais que tout support publicitaire soit identifié en tant que tel et que son contenu soit exact, clair et non-trompeur. Pratiquement, ce dispositif offre aux autorités de contrôle compétentes de sanctionner directement la publicité mensongère, sans avoir à caractériser une pratique commerciale trompeuse au sens du code de la consommation.

En contrepoint, la Cour de cassation affirme avec constance que la publicité doit être « cohérente avec l’investissement proposé » et « mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages annoncés « .

Ces exigences sont légalement confortées par l’obligation incombant aux intermédiaires de conclure avec leurs producteurs une convention de distribution. Cette prescription est ainsi destinée à favoriser l’exécution de l’obligation de cohérence lorsque l’auteur du document promotionnel n’est pas le concepteur du produit commercialisé.

Enfin, notons que la qualité des campagnes publicitaires fait l’objet d’un contrôle particulier de l’AMF et de l’ACP. A cet égard, l’article L. 612-47 du code monétaire et financier engage les deux autorités, dans le cadre de leur pôle commun, à coordonner la surveillance de ces campagnes dans les secteurs dont elles ont la charge. En outre, les recommandations de l’ACP ne manquent pas de rappeler aux professionnels concernés leurs obligations dans le domaine promotionnel, jusqu’à prescrire l’insertion de certaines mentions dans les documents publicitaires.

A suivre ces directives,  la publicité s’éloigne ainsi fortement d’une démarche de séduction s’accommodant du traditionnel bonus dolus.

2. Loyauté et conseil

L’essor du principe de loyauté se signale également par la généralisation du devoir de conseil à l’endroit des professionnels de la finance et de l’assurance vie.

A cet égard, rappelons qu’en vertu de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, la teneur de ce devoir varie selon le service d’investissement envisagé.

Lorsque celui-ci consiste en la gestion de portefeuille pour compte de tiers ou le conseil en investissement, les prestataires sont tenus de s’enquérir auprès de leurs clients « de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ». Pour les autres services d’investissement, l’obligation précontractuelle de conseil se réduit à un appropriatness test en vertu duquel les professionnels concernés sont requis de demander à leurs clients « des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent » . Toutefois, lorsqu’ils fournissent un simple service d’exécution d’ordres (execution only), ces prestataires sont dispensés de mener l’appropriatness test pourvu que leurs clients en soient informés et soient à l’initiative du service considéré, qu’en outre les titres financiers contemplés soient réputés non-complexes et que le professionnel ne soit pas en conflit d’intérêts.

Reste qu’en l’état du droit positif, il n’est pas certain que celle-ci produise les résultats espérés, c’est-à-dire une connaissance optimale du client permettant de lui offrir un produit adapté à son profil de risque. En effet, comme le révèle une édifiante étude sur les questionnaires MIF en France, l’actuel dispositif n’est pas nécessairement à la mesure de ses ambitions. Ainsi, les questions posées seraient souvent imprécises, voire trop abstraites en raison de leur déconnection du contexte d’investissement. Par ailleurs, certains renseignements demandés reposeraient sur une appréciation exclusivement subjective du client, comme l’évaluation de ses connaissances et de son expérience en  matière financière.

3. Loyauté et conflits d’intérêts

Un dernier exemple de déclinaison du principe de loyauté réside dans la prévention et la gestion des conflits d’intérêts. L’idée affleure ici qu’un professionnel, tenu de protéger l’intérêt d’autrui, ne doit faire primer sur celui-ci son propre intérêt.

Considérée par le code monétaire et financier comme une règle d’organisation, cette obligation s’apparente tout autant à une règle de bonne conduite. Elle impose aux prestataires de services d’investissement « de prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients ». Concrètement la prohibition de tels conflits impartit aux professionnels précités une triple diligence : d’une part, l’identification formelle des situations d’opposition potentielle entre l’intérêt du prestataire et celui d’un client, voire entre les intérêts de plusieurs clients ; d’autre part, la conception et le suivi de mesures destinées à pallier ces oppositions en assurant l’indépendance des personnels concernés ; de troisième part, une information idoine du client dont l’intérêt est menacé nonobstant les mesures précitées.

De son côté, le droit des assurances ne comporte à ce jour aucune disposition propre à la gestion des conflits d’intérêts. Une carence qui devrait toutefois être prochainement comblée, comme le suggèrent plusieurs réformes en gestation: Réforme Solvabilité II, projet de révision de la Directive sur l’intermédiation en assurance.

Signalons enfin que la dernière recommandation de l’ACP traite des conflits d’intérêts dans l’hypothèse où les supports d’unités de compte d’un contrat d’assurance vie sont des titres de créance émis par une entité financièrement liée à l’assureur. « 

« Solvabilité II : L’incidence du Pilier 2 sur la gouvernance des organismes d’assurance« , étude rédigée par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et publiée à la Revue trimestrielle de droit financier (RTDF) n° 4, 2011, p. 212.

RESUME :

 » Schématiquement, la directive-cadre « Solvabilité II » comprend trois volets, commodément appelés « piliers » : le premier prescrit des exigences quantitatives affectant le provisionnement des engagements, leur représentation à l’actif et la couverture des besoins en marge de solvabilité ; le deuxième édicte des exigences qualitatives en matière de contrôle et de gouvernance ; le troisième impose des informations à destination du public et des superviseurs.

Longtemps, l’attention des autorités et des professionnels concernés s’est focalisée sur le premier de ces piliers, à la faveur des Quantitative Impact Studies (QIS) pilotées par le Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS), puis l’European Insurance and Occupationel Pensions Authority (EIOPA). Depuis peu, les discussions se multiplient autour du deuxième pilier dont les mesures de niveaux 2 et 3 devraient être publiées en 2012.

1. Les principes

la réforme Solvabilité II élève la gouvernance en instrument de maîtrise  des risques, au même titre que les exigences quantitatives du pilier 1. Loin de se réduire à une forme de reporting émanant des instances dirigeantes, elle impose une organisation idoine de l’entreprise embrassant tous ses échelons.

Selon les mesures de niveau 2 en cours d’élaboration, cette organisation impartirait notamment a chaque entité de mettre en place un dispositif permanent de coopération et de communication entre ses différents services, d’établir des politiques et des procédures écrites qui détailleraient les responsabilités et les tâches de chacun, de s’assurer que ses dirigeants ainsi que les responsables des principales fonctions de gouvernance présentent l’honorabilité et la compétences requises par leur charge, de veiller à la sécurité, la confidentialité et la conservation des données, d’adopter une politique écrite en matière de rémunération et des procédures en matière de prévention et de gestion des conflits d’intérêts. Par suite, les organismes concernés devront réévaluer régulièrement cette organisation, veiller continuellement à son bon fonctionnement et s’assurer qu’elle garantisse une « gestion saine et prudente » de leur activité.

2. Les fonctions

Au plan organique, la structure de gouvernance au sein d’une société d’assurance se compose de « fonctions » que la Directive 2009/138/CE définit comme des « capacités administratives de remplir certains tâches de gouvernance ».

Certaines de ces fonctions sont réputées « importantes ou critiques » en ce qu’elles participent au cœur du métier d’assureur, telles la conception et la tarification des contrats d’assurance, le placement des primes collectées ou encore la gestion des sinistres. En revanche, les consultations juridiques ou les formations du personnel ne seraient pas versées dans cette catégorie, faute d’inhérence à l’activité d’assurance. Quid de la distribution d’assurances ? Quoique la question demeure ouverte, il peut raisonnablement être avancé qu’à la différence de l’élaboration des contrats d’assurance, leur commercialisation ne participerait pas à l’activité même d’assurance, ce qui justifierait, du reste, qu’elle soit régie par une directive spécifique. Si la Directive Solvabilité II n’explicite guère la notion de fonctions « importantes ou critiques », elle qualifie néanmoins comme telles les quatre « fonctions clés » de la gouvernance  : la fonction de gestion des risques, la fonction de vérification de la conformité, la fonction d’audit interne et la fonction actuarielle.

3.Les systèmes

Quels que soient leur contenu et leur portée, les « fonctions » sont au service de deux « systèmes » sur lesquels repose la gouvernance : d’une part, un système de contrôle interne qui comprend à tout le moins «  des procédures administratives et comptables, un cadre de contrôle interne, des dispositions appropriées en matière d’information à tous les niveaux de l’entreprise et une fonction de vérification de la conformité » ; d’autre part, un système de gestion des risques qui comprend «  les stratégies, processus et procédures d’information nécessaires pour déceler, mesurer, contrôler, gérer et déclarer, en permanence, les risques, aux niveaux individuel et agrégé, auxquels elles sont ou pourraient être exposées ainsi que les interdépendances entre ces risques ».

Dans le cadre de ce second système, chaque organisme d’assurance est tenu d’effectuer régulièrement, ainsi qu’à chaque évolution notable de son profil de risque, une « évaluation interne des risques et de la solvabilité » (Own Risk and Solvency Assessment ou ORSA).

Si cette évaluation porte notamment sur le respect des exigences du pilier 1, elle doit permettre à l’entreprise d’aller au-delà en tenant compte de tous les risques auxquels elle est confrontée, et pas seulement ceux inventoriés pour le calcul des capitaux réglementaires. Surtout, l’ORSA n’est pas uniquement un instrument de mesure des risques, elle « fait partie intégrante de la stratégie commerciale et il en est tenu systématiquement compte dans les décisions stratégiques de l’entreprise ».

Eclairage publié au Bulletin Joly Bourse, Octobre 2011, n° 10, p. 258.

RESUME

« Au terme d’une consultation publique, l’ACP a publié une taxinomie des diverses normes infra-réglementaires auxquelles elle se réfère dans le cadre de ses missions. Parmi elles, figurent des normes éthiques qui déclinent les comportements que les organismes contrôlés sont incités à suivre dans leurs relations avec la clientèle. Précisons d’emblée que la terminologie employée diffère de celle usitée par l’AMF, bien que les deux autorités forment désormais un pôle commun destiné à coordonner leur action en matière de contrôle des pratiques commerciales.

En premier lieu, les normes éthiques comprennent les bonnes pratiques que l’ACP a le pouvoir de constater ou d’édicter sous la forme de « recommandations » (C. Mon. et Fin., art. L. 612-1, II, 3° et L. 612-29-1, al. 2). En cette seconde occurrence, le régulateur ne se borne donc pas à entériner des usages, il les provoque, engendrant ainsi une singulière coutume dont il contrôlerait de surcroît l’application.

Quelle qu’en soit la juridicité, ces recommandations tiennent à tout le moins leur force contraignante du simple fait qu’elles émanent de l’instance tutélaire des organismes à qui elles sont destinées. Partant, leur irrespect peut déboucher sur une mise en garde qui, si elle n’est suivie d’effet, entraînerait l’ouverture d’une procédure disciplinaire à l’encontre du prévaricateur (C. Mon. et Fin., art. L. 612-30 et L. 612-39). Au reste, elles donnent prise à une sanction indirecte dans le cadre du contrôle de conformité dont ces mêmes organismes sont tenus de se doter.

Sur le fond, ces normes sont théoriquement asservies à la loi et aux règlements qu’elles ne peuvent outrepasser ni contredire. Une limite cependant ténue, comme en atteste la première recommandation que publia l’ACP sur les contrats d’assurance-vie en unités de compte constituées d’instruments financiers complexes (Recommandation ACP n° 2010-R-01 du 15 octobre 2010 : LEDA, nov. 2010, p. 6, obs. M. Bourreau-Guérinière ; Bull Joly Bourse, janv.-fév. 2011, obs. P.-G. Marly).

Aux côtés de ces bonnes pratiques, figurent les codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles. Désormais, l’ACP vérifie leur compatibilité avec les lois et règlements, et peut les approuver totalement ou partiellement[1]. Un tel agrément permet ainsi au régulateur de s’approprier des corpus déontologiques dont il n’est pas directement l’auteur. Surtout, il confère aux dispositions agréées un caractère obligatoire à l’endroit des adhérents de l’association concernée. Pour autant, seuls les manquements aux codes homologués par arrêté ministériel peuvent fonder l’ouverture d’une procédure disciplinaire (C. Mon. et Fin., art. L. 612-39). »

[1] C. Mon. et Fin., art. L. 612-29-1.

Obs. sous la Recommandation ACP 2011-R-03, 6 mai 2011 : LEDA, Juin 2011, La Une