Les actes du colloque organisé par l’Université du Maine (Thémis-UM) sur la Fraude à l’assurance viennent d’être publiés à la Semaine juridique édition Entreprise et affaires (JCPE, 29 mars 2012, n ° 13).

Ci-dessous un extrait du Rapport introductif rédigé par Pierre-Grégoire Marly :

« La diversité des fraudes à l’assurance n’a d’égal que l’inventivité de leurs auteurs. Plusieurs d’entre elles n’ont d’ailleurs pas manqué de défrayer la chronique : certaines prêtent à sourire, qui mettent en scène un assuré ressuscité ou le piteux simulacre d’un accident ; d’autres inspirent au contraire la révolte, notamment lorsqu’est en cause l’assurance santé. En pratique, se dessinent deux sortes de fraude : celle, dite « rampante », qui rassemble les petites manœuvres dont usent occasionnellement les assurés aux fins de minorer leurs primes ou accroître leurs indemnités, et celle, organisée, où le dessein illicite est l’unique cause du contrat d’assurance.

En toute occurrence, la fraude est un véritable fléau contre lequel assureurs et pouvoirs publics guerroient inlassablement ; car la fraude engendre un coût, rétif à toute estimation exacte, mais dont le poids est in fine supporté par la mutualité des assurés.

Sur le fond, la fraude heurte l’aléa événementiel et économique dont se saisit tout contrat d’assurance : tandis que l’assuré se soumet au hasard, le fraudeur tente de s’en affranchir.

La fraude peut surgir avant même la souscription du contrat, lors de la déclaration des risques. Voici, pour exemple, un candidat à l’assurance qui omet de mentionner dans son questionnaire de santé une pathologie dont il se sait atteint ou qui surestime sciemment la valeur des biens qu’il souhaite garantir. Plus généralement, l’élément matériel de la fraude consiste en une information inexacte sur le risque à couvrir, ce qui conduit invariablement l’assureur à une tarification erronée. Toutefois, pour que la fraude soit consommée, faut-il encore que la fausse déclaration s’augmente d’un élément intentionnel : la mauvaise foi de l’assuré, son dessein mensonger. Toute la difficulté pour l’assureur est alors d’établir cette mauvaise foi que le juge incline toutefois à présumer lorsque le preneur donne une réponse inexacte à une question claire et précise.

La fraude à l’assurance intervient plus fréquemment encore au moment de la déclaration de sinistres. A l’analyse, les manœuvres observées peuvent être classées en trois grandes variétés :

-       le sinistre peut être réel mais provoqué, comme l’illustre l’incendie volontaire ou l’automutilation. A chaque fois, avec l’éventuelle complicité d’un tiers, l’assuré commet un acte intentionnel qui annihile l’incertitude de l’évènement mis en risque ;

-       le sinistre peut être réel et involontaire, mais travesti dans ses circonstances ou ses conséquences dommageables : tel est le cas lorsque le montant du préjudice subi est volontairement surévalué ;

-       enfin, le sinistre peut être fictif car simulé : ainsi de l’accident ou du vol qui n’a pas eu lieu, mais que le preneur atteste au moyen d’un faux.

A quelque moment qu’elle survienne, la fraude à l’assurance donne prise à diverses sanctions.

Au plan civil, la déclaration frauduleuse du risque pourrait théoriquement justifier la nullité du contrat à raison du dol viciant le consentement de l’assureur. La déclaration frauduleuse du sinistre s’ouvrirait, quant à elle, sur une résiliation du contrat dont l’exécution s’avère défectueuse. Cependant, en marge de ces sanctions de droit commun, le droit des assurances prévoit des règles originales.

Ainsi, la fraude dans la déclaration des risques emporte l’annulation du contrat selon un régime favorable où, nonobstant l’anéantissement rétroactif de la convention, l’assureur a la faculté de conserver les primes encaissées, excepté toutefois en matière d’assurance vie. Par ailleurs, les dispositions propres aux assurances de dommages prévoient la nullité du contrat et l’indemnisation de l’assureur lorsque, par une estimation mensongère du souscripteur, le montant garanti excède la valeur réelle du bien assuré.

La déclaration frauduleuse de sinistre s’offre également à des sanctions spécifiques :

-       lorsque le preneur déclare un sinistre inexistant ou intentionnellement provoqué, il ne peut évidemment prétendre à la garantie et pourrait engager sa responsabilité civile ;

-       lorsque le sinistre existe mais que le preneur en déforme les circonstances ou les conséquences, il peut encourir la déchéance de garantie et le contrat être résilié.

Au plan pénal, abstraction faite de la fraude en matière de sécurité sociale, il n’existe pas d’infraction spéciale de fraude à l’assurance. En revanche, celle-ci peut se couler dans le moule de l’escroquerie incriminée aux articles 313-1 et s. du code pénal. Il est précisé que le droit pénal réprime également la seule tentative d’escroquerie lorsqu’elle implique un commencement d’exécution et un désistement involontaire.

L’arsenal curatif de la lutte contre la fraude à l’assurance est désormais complété par un volet préventif dont l’importance va croissant. Depuis plusieurs années, les assureurs se sont dotés de services dédiés avec l’appui de l’Agence pour la lutte contre la fraude à l’assurance (ALFA) qui met à leur disposition des instruments d’information et un réseau certifié d’enquêteurs privés.

Plus largement, la gestion du risque de fraude a pleinement intégré les procédures de contrôle interne dont chaque organisme d’assurance est requis de se pourvoir, spécialement dans la perspective de la réforme « Solvabilité II ». C’est donc par une forme d’autorégulation que ces entités doivent individuellement juguler leur exposition à la fraude tant externe qu’interne. Dans ce contexte, la lutte contre la fraude est érigée en véritable culture de l’entreprise dont elle  innerve toutes les composantes. »

Dans le cadre de la Journée Conformité Assurances organisée le 29 mars par BPCE, le Professeur Pierre-Grégoire Marly interviendra sur : Les nouveaux enjeux de la relation client.

Le Professeur Pierre-Grégoire Marly interviendra au cours d’une matinée d’échanges organisée par le Laboratoire Assurance-Banque (LAB) sur la lutte contre la fraude à l’assurance dans la perspective de Solvabilité II.

Cette conférence se déroulera le 24 janvier prochain, de 9h à 13h00 dans les locaux de CNP Assurances.
Adresse : 4 place Raoul Dautry – 75015 PARIS. Métro : Montparnasse.

Visualisez la vidéo de présentation en allant sur ce lien : http://vimeo.com/34835258

Inscription : http://www.cerclelab.com/conferences/589-insc-conf-12-01-24-conf-lutte-anti-fraude.html

Le Professeur Pierre-Grégoire Marly interviendra le 9 janvier 2012 à la Maison du Barreau de Paris pour une conférence organisée par l’ACE sur la fonction conformité dans le secteur financier.

« Solvabilité II : L’incidence du Pilier 2 sur la gouvernance des organismes d’assurance« , étude rédigée par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et publiée à la Revue trimestrielle de droit financier (RTDF) n° 4, 2011, p. 212.

RESUME :

 » Schématiquement, la directive-cadre « Solvabilité II » comprend trois volets, commodément appelés « piliers » : le premier prescrit des exigences quantitatives affectant le provisionnement des engagements, leur représentation à l’actif et la couverture des besoins en marge de solvabilité ; le deuxième édicte des exigences qualitatives en matière de contrôle et de gouvernance ; le troisième impose des informations à destination du public et des superviseurs.

Longtemps, l’attention des autorités et des professionnels concernés s’est focalisée sur le premier de ces piliers, à la faveur des Quantitative Impact Studies (QIS) pilotées par le Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS), puis l’European Insurance and Occupationel Pensions Authority (EIOPA). Depuis peu, les discussions se multiplient autour du deuxième pilier dont les mesures de niveaux 2 et 3 devraient être publiées en 2012.

1. Les principes

la réforme Solvabilité II élève la gouvernance en instrument de maîtrise  des risques, au même titre que les exigences quantitatives du pilier 1. Loin de se réduire à une forme de reporting émanant des instances dirigeantes, elle impose une organisation idoine de l’entreprise embrassant tous ses échelons.

Selon les mesures de niveau 2 en cours d’élaboration, cette organisation impartirait notamment a chaque entité de mettre en place un dispositif permanent de coopération et de communication entre ses différents services, d’établir des politiques et des procédures écrites qui détailleraient les responsabilités et les tâches de chacun, de s’assurer que ses dirigeants ainsi que les responsables des principales fonctions de gouvernance présentent l’honorabilité et la compétences requises par leur charge, de veiller à la sécurité, la confidentialité et la conservation des données, d’adopter une politique écrite en matière de rémunération et des procédures en matière de prévention et de gestion des conflits d’intérêts. Par suite, les organismes concernés devront réévaluer régulièrement cette organisation, veiller continuellement à son bon fonctionnement et s’assurer qu’elle garantisse une « gestion saine et prudente » de leur activité.

2. Les fonctions

Au plan organique, la structure de gouvernance au sein d’une société d’assurance se compose de « fonctions » que la Directive 2009/138/CE définit comme des « capacités administratives de remplir certains tâches de gouvernance ».

Certaines de ces fonctions sont réputées « importantes ou critiques » en ce qu’elles participent au cœur du métier d’assureur, telles la conception et la tarification des contrats d’assurance, le placement des primes collectées ou encore la gestion des sinistres. En revanche, les consultations juridiques ou les formations du personnel ne seraient pas versées dans cette catégorie, faute d’inhérence à l’activité d’assurance. Quid de la distribution d’assurances ? Quoique la question demeure ouverte, il peut raisonnablement être avancé qu’à la différence de l’élaboration des contrats d’assurance, leur commercialisation ne participerait pas à l’activité même d’assurance, ce qui justifierait, du reste, qu’elle soit régie par une directive spécifique. Si la Directive Solvabilité II n’explicite guère la notion de fonctions « importantes ou critiques », elle qualifie néanmoins comme telles les quatre « fonctions clés » de la gouvernance  : la fonction de gestion des risques, la fonction de vérification de la conformité, la fonction d’audit interne et la fonction actuarielle.

3.Les systèmes

Quels que soient leur contenu et leur portée, les « fonctions » sont au service de deux « systèmes » sur lesquels repose la gouvernance : d’une part, un système de contrôle interne qui comprend à tout le moins «  des procédures administratives et comptables, un cadre de contrôle interne, des dispositions appropriées en matière d’information à tous les niveaux de l’entreprise et une fonction de vérification de la conformité » ; d’autre part, un système de gestion des risques qui comprend «  les stratégies, processus et procédures d’information nécessaires pour déceler, mesurer, contrôler, gérer et déclarer, en permanence, les risques, aux niveaux individuel et agrégé, auxquels elles sont ou pourraient être exposées ainsi que les interdépendances entre ces risques ».

Dans le cadre de ce second système, chaque organisme d’assurance est tenu d’effectuer régulièrement, ainsi qu’à chaque évolution notable de son profil de risque, une « évaluation interne des risques et de la solvabilité » (Own Risk and Solvency Assessment ou ORSA).

Si cette évaluation porte notamment sur le respect des exigences du pilier 1, elle doit permettre à l’entreprise d’aller au-delà en tenant compte de tous les risques auxquels elle est confrontée, et pas seulement ceux inventoriés pour le calcul des capitaux réglementaires. Surtout, l’ORSA n’est pas uniquement un instrument de mesure des risques, elle « fait partie intégrante de la stratégie commerciale et il en est tenu systématiquement compte dans les décisions stratégiques de l’entreprise ».