Vers une harmonisation des règles de commercialisation en matière bancaire, financière et assurantielle, Revue Trimestrielle de Droit Financier (RTDF) 2009, n°4, p. 90
RESUME
« Par-delà d’irréductibles singularités, certains instruments financiers, dépôts à terme et contrats d’assurance-vie, tendent à satisfaire indifféremment le même besoin d’investissement des consommateurs. Une convergence qu’accentue du reste l’identité croissante des prestataires commercialisant ces différents produits. Par contraste, les règles applicables à cette commercialisation demeurent pourtant ancrées dans une logique sectorielle, d’où une forte disparité. Selon la nature des produits considérés, les distributeurs sont soumis à des exigences dispersées, qu’il s’agisse de leurs conditions d’exercice professionnel ou de leurs obligations à l’égard de la clientèle.
A rebours de cette diversité normative, jugée nuisible aux investisseurs, les autorités européennes et françaises œuvrent depuis plusieurs années à l’élaboration d’un régime harmonisé. Reste qu’en dépit de certaines avancées, le domaine et le contenu de ce régime restent bien incertains.
En avril 2007, par un Livre vert sur les services financiers de détail dans le marché unique, la Commission européenne prenait acte des difficultés rencontrées par les épargnants face à une réglementation hétérogène et une concurrence insuffisante au sein du Marché unique. Quelques mois plus tard, elle lançait un appel à témoignages (call for evidence) sur la distribution des produits d’investissement « substituables » (substitute retail investment products). Suivirent en 2008 un atelier technique et une audition publique des représentants dans les secteurs concernés. Fruit de ces différents travaux, une communication sur les « produits d’investissement de détail » (packaged retail investment products ou « PRIPs ») a été présentée le 30 avril dernier par la Commission, dont l’objectif est « de mettre en place, au niveau européen, une approche horizontale constituant une base cohérente pour la réglementation relative à l’information obligatoire et aux pratiques de vente, quelles que soient la forme du produit et la manière dont il est commercialisé ».
En France, dés novembre 2005, le Rapport Delmas-Marsalet relevait les insuffisances du dispositif en matière de commercialisation des produits financiers auprès des particuliers. Partant, il émettait plusieurs recommandations à dessein d’améliorer l’information et le conseil des consommateurs et de responsabiliser les acteurs de la distribution. Certaines de ces recommandations ont été relayées par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.
Sur le fondement de cette loi, l’ordonnance n° 2008-1271 du 5 décembre 2008 a modifié parallèlement le code des assurances et le code monétaire et financier, en y introduisant dans les mêmes termes deux mesures communes à la commercialisation d’instruments financiers, de produits d’épargne et d’assurance sur la vie : d’une part, la possibilité d’une homologation ministérielle des codes de bonne conduite élaborés par les professionnels des secteurs visés et, d’autre part, l’obligation pour les producteurs et intermédiaires de conclure entre eux des conventions de distribution dont le contenu sera très prochainement précisé par décret.
Ensuite, une ordonnance du 30 janvier 2009 a transposé aux organismes et intermédiaires d’assurance-vie les dispositions applicables depuis la réforme MIF aux prestataires de services d’investissement en matière de publicité et de conseil : d’une part, tout document promotionnel doit être identifiable et son contenu « exact, clair et non trompeur » ; d’autre part, les intermédiaires d’assurance ou, à défaut, les assureurs, sont tenus de réaliser auprès de leurs clients un suitability test comparable à celui requis en matière de conseil en investissements.
Ces deux ordonnances sont loin d’avoir achevé le processus d’harmonisation engagé, et les réflexions se poursuivent à travers le rapport « Deletré 2 »qui propose notamment de mettre à la charge des producteurs et distributeurs des secteurs financier, bancaire et assurantiel, une obligation de définir et mettre en œuvre les moyens leur permettant de traiter leurs clients avec loyauté.
Les travaux et mesures qui viennent d’être exposés laissent toutefois entière la question du périmètre de l’harmonisation envisagée. S’ils posent l’existence de produits « comparables », ils n’en livrent aucune définition précise, se contentant généralement d’énumérations variables. Comment identifier ces produits à ce point comparables que leur commercialisation devrait obéir à un régime commun ?
La réponse à cette question résiderait dans la finalité commune des différentes opérations considérées sous l’angle du consommateur : qu’il souscrive un plan d’épargne en actions, un compte sur livret ou une assurance mixte sur la vie, celui-ci chercherait en toute occurrence à réaliser un placement. Conceptuellement distincts, les produits envisagés convergeraient ainsi au plan fonctionnel, si bien qu’au lieu de procéder d’une comparabilité objective entre ces produits, l’harmonisation souhaitée serait motivée par une comparabilité subjective tenant aux besoins et attentes du client. Formulé autrement, ce n’est plus la nature des contrats commercialisés, mais la finalité que leur assignent les consommateurs qui en dicterait les règles de commercialisation.
Reste que ce critère de comparabilité ne rend pas plus évidente l’identification des produits qui y répondent. En particulier, à partir de quand une assurance-vie est-elle censée satisfaire les mêmes besoins qu’un produit d’épargne ? Comment un contrat dont la vocation intrinsèque est la prévoyance peut-il remplir le même office qu’un instrument financier ? Plus largement, les opérations visées par l’harmonisation doivent-elles exposer l’investisseur à des actifs financiers sous-jacents ? Doit-il s’agir de placements à long terme, dont l’objectif serait exclusivement d’accroitre le capital et non de le protéger ? «
