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DDA, IBIPs et Rémunérations

Le sort des rémunérations dans la distribution des produits d’investissement assurantiels

Article du Professeur Pierre-Grégoire Marly à la Revue Trimestrielle de Droit Financier (RTDF 2017/4)

 

Socle législatif d’une vaste réforme européenne, la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD) a été récemment complétée par des normes techniques d’exécution (NTE ou ITS) ainsi que des actes délégués pris sous la forme de règlements : les premières sont dédiées au nouveau « document d’information sur le produit d’assurance » (DIPA ou IPID) dont elles précisent le « format de présentation normalisé »[1], tandis que les seconds sont respectivement consacrés à la gouvernance des produits (POG)[2] et aux règles de conduite propres aux distributeurs de « produits d’investissement fondés sur l’assurance » (IBIPs) [3].

 Rappelons que ces produits désignent les contrats d’assurance-vie « comportant une durée de vie ou une valeur de rachat qui est totalement ou partiellement exposée, de manière directe ou indirecte, aux fluctuations de marché »[4]. Alors que le Règlement PRIIP’s leur assigne un « document d’informations clés » (DIC ou KID)[5], la DDA leur applique des règles particulières de commercialisation qui s’ajoutent aux dispositions régissant l’ensemble des contrats d’assurance[6].

 Combinés, ces différents textes dessinent laborieusement le régime auquel la rémunération des distributeurs d’IBIPs doit satisfaire, étant signalé que celle-ci comprend largement « toute commission, tout honoraire, toute charge ou tout autre type de paiement, y compris tout avantage économique de toute nature ou tout autre avantage ou toute autre incitation financier ou non financier, proposé ou offert en rapport avec des activités de distribution d’assurances »[7].

 Au fond, ce régime s’ancre dans la prévention des conflits d’intérêts dont la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance (DIA ou IMD) n’avait qu’insuffisamment traité[8].

 La DDA pallie donc cette carence par un dispositif encadrant tant la politique (1.) que la transparence des rémunérations (2.).

  1. La politique de rémunération

 En sus des règles applicables à tout produit d’assurance (A.), la politique de rémunération des distributeurs d’IBIPs est soumise à des exigences spécifiques (B.).

  1. Règles élémentaires

 Au premier rang des règles de conduite qu’elle énonce, la DDA impartit aux distributeurs d’agir en permanence « de manière honnête, impartiale et professionnelle, et ce au mieux des intérêts de leurs clients »[9]. Il suit que ces prestataires ne peuvent être rémunérés, ni rémunérer ou évaluer les performances de leur personnel, d’une façon qui contrarierait ce devoir cardinal de loyauté.

 En particulier, un distributeur ne doit prendre « aucune disposition sous forme de rémunération, d’objectifs de vente ou autre qui pourrait l’encourager, ou encourager son personnel, à recommander un produit d’assurance particulier à un client alors que le distributeur de produits d’assurance pourrait proposer un autre produit d’assurance qui correspondrait mieux aux exigences et besoins du client » [10].

 Bien comprise, cette formule condamne ainsi les rétributions et autres avantages exclusivement ou principalement assis sur des critères quantitatifs (ex. le volume d’affaires) qui négligeraient de ce fait la satisfaction du client. Il est désormais indispensable que ces critères soient contrebalancés par des éléments qualitatifs qui valorisent le service fourni. Ces éléments pourraient notamment résider dans la fidélisation de la clientèle que signalerait, par exemple, un faible taux de renonciation aux contrats d’assurance-vie[11]ou, plus largement, un faible taux de réclamation.

 Par ailleurs, certaines pratiques comme le précompte de commissions (cf. infra) ou certains usages du courtage en matière de commissionnement pourraient disparaître dans la mesure où ils méconnaissent la primauté de l’intérêt du client[12].

 Cette perspective est confirmée et affinée par les règles propres à la distribution d’IBIPs.

  1. Règles supplémentaires

 En matière de conflits d’intérêts, les distributeurs d’IBIPs sont soumis à des contraintes particulières qui trouvent leur origine dans la directive (UE) 2014/65 sur les marchés d’instruments financiers (Mifid 2). Elles furent même primitivement introduites par cette directive dans la DIA[13], ce qui donna au régulateur européen l’opportunité de rendre à leur propos un avis technique dès le mois janvier 2015[14].

 Aujourd’hui déclinées par la DDA et son règlement délégué, ces règles requièrent des distributeurs d’IBIPs qu’ils se dotent de « dispositifs organisationnels et administratifs » à dessein d’empêcher que des conflits d’intérêts ne portent atteinte à leur clientèle[15]. Sont ici visés les conflits susceptibles de survenir à l’occasion de leur activité de distribution :

-        entre eux-mêmes, y compris leurs dirigeants et leur personnel, ou toute personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle,

-        et leurs clients,

-        ou entre deux clients.

 Partant, les mesures préventives que doivent déployer les distributeurs ont moins pour objet ces conflits que leurs potentielles conséquences. De fait, s’il se conçoit que l’intérêt du professionnel puisse heurter le devoir qui lui incombe de servir celui de ses clients, il importe qu’une telle confrontation ne se résolve pas au préjudice de ces derniers.

 C’est pourquoi, les distributeurs sont tenus de détecter les conflits d’intérêts en considérant a minima les circonstances dans lesquelles :

-        ils pourraient réaliser un gain ou éviter une perte aux dépens de leur client,

-        ils seraient incités, financièrement ou autrement, à privilégier l’intérêt d’un client au détriment de celui d’un autre,

-        ils sont fortement impliqués dans la gestion ou le développement d’un IBIP, notamment dans la fixation des primes ou des coûts de distribution[16].

En fixant ces critères minimums d’appréciation, la Commission européenne se départit des préconisations d’EIOPA qui, dans son avis technique en vue du règlement délégué, y ajoutait l’obtention ou le versement d’avantages par le distributeur[17]. Or, il fut remarqué qu’avec cette large occurrence, il ne subsisterait guère de situation qui ne soit présumée conflictuelle.

 Après avoir formellement identifié les conflits d’intérêts, les distributeurs d’IBIPs sont tenus de prendre toutes les mesures destinées à empêcher que ces conflits ne nuisent aux clients potentiellement affectés, étant précisé que si ces diligences s’avéraient insuffisantes, le conflit devrait alors être révélé à l’intéressé.

 Inscrite dans ce processus de prévention, la politique de rémunération des distributeurs d’IBIPs doit notamment évaluer la portée des « incitations » (inducements) que la Commission européenne définit comme « tout honoraire, toute commission ou tout avantage non pécuniaire fourni par ou à un intermédiaire d’assurance ou une entreprise d’assurance en lien avec la distribution d’un produit d’investissement fondé sur l’assurance, à ou par toute partie, à l’exception du client concerné par la transaction en cause ou de toute personne agissant au nom de ce client »[18].

 Contrairement à Mifid 2 qui prohibe, sous quelques réserves, la rétention des incitations dans la gestion de portefeuille sous mandat et le conseil en investissement indépendant[19], la DDA autorise en toute hypothèse leur perception comme leur versement mais à la double condition (i) qu’elles n’aient pas d’effet négatif sur la qualité du service fourni au souscripteur et (ii) ne nuisent pas au respect par le distributeur de son obligation d’agir d’une manière honnête, impartiale et professionnelle au mieux des intérêts de sa clientèle. Au vrai, ces deux conditions n’en forment qu’une, et le prestataire qui les méconnaîtrait serait réputé défaillant au titre de la prévention et la gestion des conflits d’intérêts.

 Reste à savoir dans quelle mesure une incitation produit un « effet négatif » sur la qualité du service fourni par le distributeur d’IBIPs à ses clients[20]. Selon la Commission européenne, l’appréciation de cet effet négatif repose notamment sur les critères suivants :

-        la question de savoir si l’incitation est susceptible d’encourager le distributeur à proposer ou recommander un produit au lieu d’un autre qui correspondrait mieux au profil de son client ;

-        la question de savoir si l’incitation est exclusivement ou principalement fondée sur des critères commerciaux quantitatifs ou si elle tient compte de critères qualitatifs « reflétant la conformité à la réglementation applicable, la qualité des services fournis et la satisfaction de la clientèle » ;

-        la valeur de l’incitation versée ou reçue par rapport à la valeur du produit et des services fournis ;

-        la question de savoir si l’incitation est entièrement ou principalement versée au moment de la conclusion du contrat d’assurance ou si elle s’étend sur l’ensemble de la durée de ce contrat ;

-      l’existence d’un mécanisme approprié de restitution de l’incitation dans le cas où le contrat serait rompu prématurément ou si les intérêts du client étaient lésés ;

-        l’existence de tout type de seuil variable ou conditionnel ou de toute autre forme d’ « accélérateur de valeur » (value accelerator), qu’enclencherait la réalisation d’un objectif en volume ou en valeur des ventes.

 Les pratiques recensées dans cette liste indicative ne sont ni interdites (liste « noire »), ni même présumées avoir un effet négatif (liste « grise »). A l’analyse, il s’agit de précédés qui peuvent tantôt accroitre, tantôt réduire le risque d’un effet négatif sur la qualité du service fourni. Dans le sens d’une réduction, se trouvent ainsi les incitations assises exclusivement sur des critères qualitatifs ou remboursables rapidement dans l’hypothèse d’une rupture anticipée du contrat.

 C’est dire qu’aucune incitation, même lorsqu’elle revêt la forme d’une commission, d’un avantage ou d’une récompense, ne porte en elle-même un effet négatif sur la prestation servie au consommateur. Aussi, même les commissions précomptées (upfront commissions) seraient admissibles si, comme outre-Rhin, elles s’inscrivent dans une relation durable entre l’intermédiaire et le client dont les intérêts sont ainsi préservés.

 En toute hypothèse, l’évaluation du risque d’effet négatif doit procéder d’un analyse globale qui tienne compte de tous les facteurs pouvant accroître ou réduire cet effet, ainsi que des mesures préventives que le distributeur aura prises.

  1. La transparence des rémunérations

 Sous l’actuel régime des intermédiaires d’assurance, la transparence des rémunérations est extrêmement réduite puisqu’elle n’oblige que le courtier indépendant et uniquement sur demande du souscripteur qui envisagerait une assurance dans le cadre de ses activités professionnelles pour une prime annuelle excédant 20 000 euros[21].

 Avec la DDA, l’obligation de transparence est généralisée (A.) quoique son objet soit plus contraignant lorsqu’elle se rapporte aux IBIPs (B.).

  1. Règles élémentaires

 Au plan général, la DDA prévoit qu’avant la souscription d’un contrat d’assurance, le distributeur doit indiquer au potentiel preneur si, pour ce contrat, il est rémunéré sur la base d’honoraires, de commissions, d’un autre type de rétribution (e.g. un avantage économique), ou d’une combinaison de ces diverses variétés[22].

 L’obligation de transparence est donc ici limitée à la nature de la rémunération, étant précisé que si celle-ci prend la forme d’honoraires, l’intermédiaire d’assurance doit communiquer à son client leur montant ou, à défaut, leur méthode de calcul. Par ailleurs, lorsque le distributeur est un organisme d’assurance, il est tenu d’informer le souscripteur éventuel du type de rémunération perçue par son personnel au titre de la distribution du contrat (fixe/variable…)[23].

 En toute occurrence, l’information est renouvelée au cours du contrat si des paiements autres que les primes en cours et les versements prévus sont exigés.

  1. Règles supplémentaires

 En matière d’IBIPs, la DDA impartit au distributeur d’informer le potentiel souscripteur « sur tous les coûts et frais liés » qui ont trait à la distribution du produit, ce qui comprend le coût du conseil éventuel, ainsi qu’au produit distribué, ce qui inclut tout paiement effectué par des tiers[24]. Le cas échéant, ces informations sont communiquées régulièrement, au minimum chaque année, pendant la durée de vie de l’investissement assurantiel.

 Sur la forme, il est précisé que les montants visés, fors les coûts subordonnés à la survenance d’un risque du marché sous-jacent, sont présentés de façon agrégée afin que le candidat à l’assurance puisse comprendre leur effet cumulé sur le rendement de l’investissement. Toutefois, si ce candidat en formule la demande, une ventilation des coûts par poste peut lui être fournie.

 Ce dispositif doit toutefois être combiné avec le Règlement PRIIPs qui, au sein du KID afférent à un IBIP, prévoit une section intitulée « Que va me coûter mon investissement ? »[25]. Sont ici visés les coûts liés au produit distribué, ce qui comprend les coûts directs et indirects à la charge de l’investisseur, qu’il s’agisse de coûts uniques (tels les coûts à l’entrée et à la sortie) ou récurrents (tels les coûts annuels de transaction)[26]. Ces coûts sont présentés au moyen d’indicateurs sommaires ainsi que sous la forme d’un coût total agrégé exprimé en euros et en pourcentage.

 Concrètement, la section précitée comporte deux tableaux :

-        le premier, intitulé « Coûts au fil du temps », fournit l’indicateur synthétique des coûts agrégés totaux du produit considéré, sous la forme d’un nombre unique, en euros et en pourcentage, pour différentes périodes ;

-        le second, dénommé « Composition des coûts », indique en pourcentage les coûts ponctuels, les coûts récurrents, ainsi que les coûts accessoires (tels les commissions liées aux résultats ou la commission d’intéressement). Pour chacun de ces coûts, le tableau présente un descriptif précisant s’il peut varier du coût réellement supporté par l’investisseur ou peut dépendre de certaines options.Il précise ainsi l’incidence annuelle des différents coûts sur le rendement que l’investisseur pourrait obtenir à la fin de la période d’investissement recommandée.

 Par suite, le KID doit clairement indiqué que le distributeur de l’IBIP communiquera « des informations détaillées sur les coûts de distribution éventuels qui ne sont pas déjà̀ inclus dans les coûts précisés ci-dessus, de manière à permettre à l’investisseur de détail de comprendre l’effet cumulé de ces coûts agrégés sur le rendement de l’investissement »[27].

 C’est dire qu’au titre de la DDA, l’information sur les coûts se trouve donc cantonnée aux éventuels coûts de distribution supplémentaires qui ne sont pas déjà inclus dans le KID relatif à l’IBIP considéré.

 

[1] Règlement d’exécution (UE) 2017/1469 de la Commission du 11 août 2017 : LEDA, oct. 2017, p. 2, obs. P.-G. Marly.

[2] Règlement délégué (UE)  2017/2358 de la Commission du 21 septembre 2017  : Banque & Droit, n° 176, nov.-déc. 2017, p. 57, note P.-G. Marly.

[3] Règlement délégué (UE) 2017/2359 de la Commission du 21 septembre 2017, C(2017) 6229 final : Banque & Droit, n° 176, nov.-déc. 2017, p. 57, note P.-G. Marly.

[4] Cette définition figure à l’article 4.2 du Règlement (UE) 1286/2014 du 26 novembre 2014 (Règlement PRIIP’s). Elle est reprise à l’article 2.1.17 de la DDA.

[5] Cf. P.-G. Marly, « La transversalité en acte : le règlement PRIIPs du 26 novembre 2014 », RTDF, 4/2014, p. 63 ; G. Parléani, « Le règlement « PRIIPs » 1286/2014 du 26 novembre 2014, ou le formalisme au secours des investisseurs et du marché », RGDA 1er mai 2015 n° 5, P. 231 ; M. Stork, « Le règlement UE du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance », RTD com. 2015, p. 823.

[6] Dir. (UE) 2016/97, Chap. VI : Cf. P.-G. Marly, « La distribution des produits d’investissement fondés sur l’assurance », RTDF 4/2015, p. 74.

[7] Dir. (UE) 2016/97, art. 2.1.9. Comp. C. ass., art. R. 511-3 I : « I.- La rémunération prévue au deuxième alinéa du I de l’article L. 511-1 doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation. »

[8] CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (IMD), 11 novembre 2010.

[9] Dir. (UE) 2016/97, art. 17.1.

[10] Dir. (UE) 2016/97, art. 17.3.

[11] C. ass., art. L. 132-5-1.

[12] Sur le précompte, cf. L. Daugeron, « Commissions précomptées : le glas a-t-il sonné ? », LTA, 13 déc. 2016.

[13] Dir. (UE) 2014/65, art. 91. Avec cet ajout, la directive 2002/92/CE fut dénommée « DIA 1.5 ». Il est supprimé par la DDA dès son entrée en vigueur (art. 43).

[14] Technical advice on conflicts of interest in direct and intermediated sales of insurance-based investment products, EIOPA-15/135, 30 janvier 2015.

[15] Dir. (UE) 2016/97, art. 27 et 28.1.

[16] Règl. délégué (UE) 2017/2359, art. 3.2.

[17] EIOPA, Technical Advice on possible delegated acts concerning the IDD, 17/048, 1er février 2017 : cf. P.-G. Marly, « DDA : la distribution des IBIPs à l’épreuve de l’avis technique d’EIOPA », RTDF 2017/1, p. 76.

[18] Règl. délégué (UE) 2017/2359, art. 2.2. Comp. Dir. (UE) 2016/97, art. 29.2

[19]  Dir. (UE) 2014/65, art. 24.8 et art. 24.9.

[20] Comp. EIOPA, Report on thematic review on monetary incentives and remuneration between providers of asset management services and insurance undertakings, BoS 17/064, 26 avril 2017.

 

[21] C. ass., art. R. 511-3 II. Ajoutons que les mêmes courtiers indépendants sont également tenus d’indiquer au souscripteur éventuel le nom de l’entreprise d’assurance ou du groupe d’assurance avec lequel il a enregistré au cours de l’année précédente un chiffre d’affaires pour son activité d’intermédiaire supérieur à 33 % de son chiffre d’affaires total au titre de cette activité (C. ass., art. R. 520-1).

[22] Dir. (UE) 2016/97, art. 19.

[23] A l’analyse, l’inapplicabilité de cette obligation aux intermédiaires d’assurance est difficilement justifiable.

[24] Dir. (UE) 2016/97, art. 29.1 (c).

[25] Règl. (UE) 1286/2014, art. 8.3 (f).

[26] Règl. délégué (UE) 2017/653 du 8 mars 2017, Art. 5, Annexes VI (méthode de calcul des coûts) et VII (présentation des coûts). En présence d’un PRIIP à options multiples (Multi Options PRIIP ou MOP), l’information sur les coûts peut être adaptée et répartie entre le KID générique et le document d’informations spécifiques (DIS) pour chaque option d’investissement sous-jacente (OISJ) : Règl. délégué préc., art. 13 et 14.

[27] Règl. (UE) 1286/2014, art. 8.3 (f).

 

Le 8 décembre 2017 : DDA, POG et Courtage d’assurance

 

L’Institut des assurances de Lyon (IAL) et le chambre régionale de la CSCA ont convié le Professeur Pierre-Grégoire Marly pour qu’il présente la Directive sur la distribution d’assurances (DDA) en général ainsi que la gouvernance des produits (POG) en particulier.

 

Le 4 décembre 2017 : l’impact de DDA sur les agents généraux

 

A la demande d’AXA France, le Professeur Pierre-Grégoire Marly est intervenu auprès des représentants du réseau d’agents généraux afin d’évoquer les aspects de DDA qui touchent spécialement les agents généraux.

 

 

 

Le 16 novembre 2017 : Assises du courtage d’assurance

 

A l’occasion des Assises du courtage d’assurance qui se dérouleront au Palais Brogniart, le Professeur Pierre-Grégoire Marly interviendra aux côtés de Messieurs Duval (DG Trésor) et Renevier (Président de la commission juridique de Planète Courtier) sur le thème : La règlementation de demain.

 

Le 12 octobre 2017 : Conférence EFE sur la DDA

 

Le Professeur Pierre-Grégoire Marly présidera la nouvelle conférence organisée par EFE sur le thème de la DDA.

En tenant compte des nouveaux développements de cette réforme (Normes techniques d’exécution, Actes délégués, Projets d’ordonnance), il interviendra également sur : 

- les conflits d’intérêts

- la gouvernance produits (POG)

- le conseil

Pour davantage d’informations sur cette manifestation, rendez vous sur le lien suivant :

https://www.efe.fr/fr/formation/directive-sur-la-distribution-d-assurance