Lors de cette nouvelle session du Club Juridique du LAB, Pierre-Grégoire Marly interviendra sur l’actualité de ces derniers mois.

Par ailleurs, François LAURENT, Consumer Insight, CoPrésident de l’ADETEM et auteur de « Marketing 2.0″, interviendra sur le thème du « risque d’image sur internet ».

Eclairage publié au Bulletin Joly Bourse, Octobre 2011, n° 10, p. 258.

RESUME

« Au terme d’une consultation publique, l’ACP a publié une taxinomie des diverses normes infra-réglementaires auxquelles elle se réfère dans le cadre de ses missions. Parmi elles, figurent des normes éthiques qui déclinent les comportements que les organismes contrôlés sont incités à suivre dans leurs relations avec la clientèle. Précisons d’emblée que la terminologie employée diffère de celle usitée par l’AMF, bien que les deux autorités forment désormais un pôle commun destiné à coordonner leur action en matière de contrôle des pratiques commerciales.

En premier lieu, les normes éthiques comprennent les bonnes pratiques que l’ACP a le pouvoir de constater ou d’édicter sous la forme de « recommandations » (C. Mon. et Fin., art. L. 612-1, II, 3° et L. 612-29-1, al. 2). En cette seconde occurrence, le régulateur ne se borne donc pas à entériner des usages, il les provoque, engendrant ainsi une singulière coutume dont il contrôlerait de surcroît l’application.

Quelle qu’en soit la juridicité, ces recommandations tiennent à tout le moins leur force contraignante du simple fait qu’elles émanent de l’instance tutélaire des organismes à qui elles sont destinées. Partant, leur irrespect peut déboucher sur une mise en garde qui, si elle n’est suivie d’effet, entraînerait l’ouverture d’une procédure disciplinaire à l’encontre du prévaricateur (C. Mon. et Fin., art. L. 612-30 et L. 612-39). Au reste, elles donnent prise à une sanction indirecte dans le cadre du contrôle de conformité dont ces mêmes organismes sont tenus de se doter.

Sur le fond, ces normes sont théoriquement asservies à la loi et aux règlements qu’elles ne peuvent outrepasser ni contredire. Une limite cependant ténue, comme en atteste la première recommandation que publia l’ACP sur les contrats d’assurance-vie en unités de compte constituées d’instruments financiers complexes (Recommandation ACP n° 2010-R-01 du 15 octobre 2010 : LEDA, nov. 2010, p. 6, obs. M. Bourreau-Guérinière ; Bull Joly Bourse, janv.-fév. 2011, obs. P.-G. Marly).

Aux côtés de ces bonnes pratiques, figurent les codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles. Désormais, l’ACP vérifie leur compatibilité avec les lois et règlements, et peut les approuver totalement ou partiellement[1]. Un tel agrément permet ainsi au régulateur de s’approprier des corpus déontologiques dont il n’est pas directement l’auteur. Surtout, il confère aux dispositions agréées un caractère obligatoire à l’endroit des adhérents de l’association concernée. Pour autant, seuls les manquements aux codes homologués par arrêté ministériel peuvent fonder l’ouverture d’une procédure disciplinaire (C. Mon. et Fin., art. L. 612-39). »

[1] C. Mon. et Fin., art. L. 612-29-1.

Obs. sous la Recommandation ACP 2011-R-03, 6 mai 2011 : LEDA, Juin 2011, La Une

La politique de transparence de l’ACP, RTDF 2011-1/2, p. 98

RESUME :

« Avant-même qu’il ne soit renforcé par la récente loi de régulation bancaire et financière, le pouvoir normatif de l’ACP n’a pas manqué de raviver la réflexion autour du droit « mou » dont les autorités administratives indépendantes sont des sources fertiles.

Consciente de la perplexité que peut susciter cette variété de règles dont la production devrait aller croissante, l’ACP a lancé le premier février dernier une consultation publique sur sa « politique de transparence », expression curieusement retenue pour désigner les « instruments juridiques » dont elle dispose à l’effet d’exercer sa mission.

D’emblée, l’ACP avertit que ces divers instruments textuels empruntent une terminologie propre, distincte notamment de celle employée par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Au jugé, un tel particularisme est peu justifié, d’autant que les deux autorités forment désormais un pôle commun destiné à coordonner leur action en matière de contrôle des pratiques commerciales. Dans ce contexte, l’uniformisation des sources eut certainement contribué à leur intelligibilité.

L’ACP opère ensuite une taxinomie des différents actes participant à son œuvre normative. Le classement proposé se divise en deux principales catégories d’« instruments juridiques », l’une générale, l’autre dédiée à la commercialisation et à la protection de la clientèle.

Au sein de la première, l’ACP identifie tout d’abord une série de documents destinés à préciser l’application des lois et règlements dont elle assure le respect.

Plus discutée, la seconde grande variété d’« instruments juridiques » utilisés par l’ACP concerne spécialement les pratiques commerciales. Au sein de ce regroupement, les « bonnes pratiques » côtoient les « codes de bonne conduite ». Les premières peuvent émaner de l’ACP qui les formule dans une « recommandation » contenant des « préconisations » destinées aux personnes contrôlées. Elles peuvent également naître en dehors de l’Autorité qui ne fait alors que les constater et les porter à la connaissance des professionnels intéressés. En toute occurrence, les « bonnes pratiques » ici visées auraient force coutumière quand même elles seraient élaborées et non seulement constatées par l’ACP. Si telle analyse se confirmait, voici qu’une coutume, au lieu d’être induite d’un comportement spontané dont la durée et la répétition fonderaient le caractère obligatoire, serait créée par une autorité administrative indépendante qui, de surcroît, en contrôlerait l’application.

L’ACP souligne toutefois que la méconnaissance des bonnes pratiques constatées ou recommandées « ne donne pas directement lieu à sanction disciplinaire ». La valeur juridique de ces pratiques justifierait pourtant à une position inverse. Sans doute faut-il déceler dans cette clémence un signe destiné à rassurer les professionnels qui, globalement, redoutent ce nouvel arsenal normatif. Aussi est-il prévu que l’ACP prenne vis-à-vis du contrevenant une mesure de police administrative en la forme d’une mise en garde qui, si elle n’est pas suivie d’effet, pourrait alors déboucher sur une procédure disciplinaire.

Aux côtés des « bonnes pratiques », figurent les « codes de bonne conduite » élaborés par les associations professionnelles. Désormais, l’ACP vérifie leur compatibilité avec les lois et règlements et peut les approuver, totalement ou partiellement, à la demande des associations dont ils émanent.

Au fond, quelle qu’en soit la nature et l’autorité, les bonnes pratiques et autres bonnes conduites évoquées ci-avant découvrent une saisie originale de l’éthique par le droit, où il revient à l’autorité de régulation de veiller au respect d’une morale sectorielle dont elle est parfois même l’instigatrice. »

Le professeur Pierre-Grégoire Marly participera le lundi 16 mai à une nouvelle réunion de la Commission consultative de l’ACP consacrée aux pratiques commerciales.