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Inéligibilité des obligations complexes aux supports d’unités de compte

 

CA Paris, Pôle 2, Chambre 5, 21 juin 2016, n° 2010/230 : Commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, LEDA Sept. 2016, UNE

 

EXTRAIT

 

 »  Devant une cour d’appel, le souscripteur d’un contrat d’assurance-vie soutenait que le placement financier vers lequel fut arbitrée l’intégralité de sa prime, n’était pas admissible en tant que support d’unité de compte. Dénommé « Optimiz Presto 2 », ce placement était présenté comme « une obligation » dont le remboursement en capital n’était pas garanti, en fait de quoi le souscripteur lui déniait la qualification de titre obligataire et, partant, son éligibilité au contrat souscrit. La cour d’appel reprend ce raisonnement pourtant fort contestable.

Tout d’abord, en affirmant que le remboursement intégral du nominal est une « caractéristique essentielle » des obligations, les magistrats d’appel s’émancipent de la Loi qui définit celles-ci comme des titres négociables conférant, au sein d’une même émission, « les mêmes droits de créances pour une même valeur nominale » (C. Mon. et Fin., art. L. 213-5). A l’évidence, cette définition ignore l’exigence d’une garantie en capital, ce que conforte la libre indexation des titres obligataires dont la valeur de remboursement comme le montant des intérêts peuvent varier suivant l’évolution d’un indice fixé à l’émission (C. Mon. et Fin., art. L. 112-3-1). Certes, les obligations représentent un prêt qui engendre au passif de l’émetteur-emprunteur une obligation de restitution. (…) »

 

 

Transposition de la directive Solvabilité 2 : volet réglementaire

 

Commentaire par le Professeur Pierre-Grégoire Marly du décret et de l’arrêté du 7 mai 2015 parachevant la transposition de la directive « Solvabilité 2 » in Banque et Droit, n° 161, mai-juin 2015, p. 64

 

EXTRAIT

 

« La directive 2009/138/CE du 25 novembre 2009 (dite « Solvabilité 2 »), modifiée par la directive 2014/51/UE du 16 avril 2014 (dite « Omnibus 2 »), vient d’être transposée dans notre droit par l’ordonnance n° 2015-378 du 2 avril dernier et ses textes d’application du 7 mai. (…)

Cet imposant logiciel normatif, qui rénove en profondeur le droit des organismes d’assurance et de réassurance, s’articule informellement autour de trois piliers inspirés de l’architecture « Bâle 2 ». (…) Au vrai, il convient d’ajouter à ce triptyque un corpus transverse qui accommode les normes précitées aux structures groupales, ainsi que la consolidation de plusieurs directives relatives à l’assurance. (…)

Tandis que ce dispositif originel repose sur une appréciation déterministe de la solvabilité des assureurs et des réassureurs[3], les règles nouvelles en proposent une mesure plus fine qui tient compte des risques réellement supportés par ces entreprises. En ce sens, actifs et passifs sont évalués au bilan prudentiel selon le principe de « juste valeur » (fair value), c’est-à-dire à leur valeur d’échange ou de transfert dans des « conditions normales » entre « parties informées et consentantes »[4].

 Les provisions techniques, qui figurent le montant estimatif des engagements d’assurance, correspondent ainsi au montant actualisé dont l’entreprise serait redevable si ces engagements étaient immédiatement cédés[5].(…)

Symétriquement, les placements représentant ces provisions sont valorisésau montant pour lequel ils pourraient être échangés dans des conditions de concurrence normales, d’où l’intégration des éventuelles plus-values latentes qui participent à leur valeur de marché. En outre, tandis que le régime « Solvabilité 1 » liste les catégories de placements éligibles à l’actif prudentiel, le dispositif « Solvabilité 2 » consacre une liberté d’investissement tempérée par le principe de la « personne prudente » (prudent person)[6] qui enjoint aux assureurs de choisir des actifs garantissant notamment la sécurité, la qualité, la liquidité et la rentabilité de leur entier portefeuille. De même, aux règles strictes de dispersion que détaille le référentiel « Solvabilité 1 », la réforme « Solvabilité 2 » substitue un principe de prudence qui invite les assureurs à éviter, par une diversification appropriée de leurs placements, d’être excessivement dépendant vis-à-vis d’un émetteur ou de s’exposer à une concentration trop importante de risques. (…)

De leur côté, les fonds propres prudentiels, composés des fonds propres « de base » (i.e. les excédents d’actifs par rapport aux passifs et les engagements subordonnés) et des fonds propres « auxiliaires » (e.g. les rappels de cotisation ou les lettres de crédit)[7], sont classés en trois niveaux de qualité (tiers) selon notamment leur propension à absorber les pertes. Ce niveau conditionne la proportion dans laquelle ils couvriront les deux minima de capital réglementaire : le capital de solvabilité requis (CSR) et le minimum de capital requis (MCR)[8]. (…)

Au titre du deuxième pilier de la réforme, la gouvernance est élevée en instrument de maîtrise des risques au même titre que les exigences quantitatives[14]. Le dispositif « Solvabilité 2 » impose alors aux assureurs et aux réassureurs de se doter d’un véritable système garantissant une gestion saine de leur activité et reposant sur une claire séparation des responsabilités ainsi que sur des politiques écrites réexaminées au moins une fois par an. Au sein de ce système, de nombreuses attributions sont confiées à l’« organe d’administration, de gestion ou de contrôle » (administrative, management or supervisory body ou AMSB) sur qui pèse, de surcroît, la responsabilité « finale » du respect de la réglementation « Solvabilité 2 » par l’assureur[15]. Pour chaque attribution, l’entreprise décide si cet organe correspond au conseil d’administration ou au directeur général ou, le cas échéant, au conseil de surveillance ou au directoire. 

Proportionné à l’activité de l’organisme, le système de gouvernance comprend quatre fonctions clés, définies comme des « capacités administratives de remplir certains tâches de gouvernance »[16]: la fonction de gestion des risques, la fonction d’audit interne, la fonction actuarielle, la fonction de vérification de la conformité [17]. (…) 

Les organismes d’assurance peuvent externaliser leurs fonctions et leurs activités, mais conservent en ce cas l’entière responsabilité des obligations qui leur incombent[21]. Elles veillent alors à ce que le prestataire de services coopère avec l’ACPR et garantisse l’accès aux données afférentes aux missions qui lui sont confiées. Un sort particulier est cependant réservé à l’externalisation des fonctions « importantes ou critiques » de l’entreprise qui rassemblent les fonctions clés et celles dont l’interruption est susceptible d’avoir un impact significatif sur l’activité de l’entreprise, sur sa capacité à gérer efficacement les risques ou de remettre en cause les conditions de son agrément[22]. (…) 

Selon le principe des « quatre yeux », la « direction effective » de l’organisme d’assurance est confiée à au moins deux personnes qui doivent disposer d’un domaine de compétence et de pouvoirs suffisamment larges sur les activités et les risques de l’entreprise, faire preuve d’une disponibilité suffisante pour exercer ce rôle, et être impliquées dans les décisions ayant un impact important, notamment en matière de stratégie, de budget ou de questions financières[23]. Comme l’AMSB, les « dirigeants effectifs » renvoient à une classification prudentielle qui se superpose aux classifications ordinaires du droit des sociétés.(…)

Au titre du troisième pilier de la réforme, les entreprises d’assurance et de réassurance sont tenues de communiquer régulièrement à l’ACPR un rapport sur leur solvabilité et leur situation financière, lequel sera également diffusé auprès du public, un rapport destiné à leur contrôleur, leurs états quantitatifs annuels et trimestriels, ainsi que leur ORSA[30]. (…)

 Lorsqu’elles appartiennent à un groupe « prudentiel », les entreprises d’assurance et de réassurance font l’objet d’un contrôle spécifique pour lequel les trois piliers décrits plus haut sont adaptés[32]. Sont notamment visés par ce dispositif les organismes affiliés à une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM)[33], une union mutualiste de groupe (UMG)[34] ou une société de groupe assurantiel de protection sociale[35]. Au contraire, lorsque la structure groupale n’exerce sur ses membres aucune « influence dominante » ni n’établit entre eux des relations financières « fortes et durables », ce dispositif complémentaire est écarté. Bénéficient de cette franchise les entités appartenant à un groupement assurantiel de protection sociale[36], une union de groupe mutualiste (UGM)[37] ou un groupement d’assurance mutuelle dont la forme est créée par l’ordonnance[38]. » (…)

 

14 février 2014 : Club juridique du Laboratoire Assurance-Banque (LAB)


Le 14 février 2014, le Professeur Pierre-Grégoire Marly animera aux côtés d’Alain Curtet, Directeur juridique de Covéa, le club juridique du LAB. A cette occasion, il interviendra notamment sur :

– les prêts à l’économie que peuvent désormais accorder les entreprises d’assurance

– les nouvelles règles de fusion applicables aux sociétés d’assurance mutuelles

– la jurisprudence autour de la responsabilité des courtiers d’assurance

 

Décret n° 2013-717 du 2 août : l’élargissement de l’actif réglementé des assureurs en faveur du financement des PME-PTI


Commentaire du Décret n° 2013-717 par le Doyen Pierre-Grégoire Marly à la Revue Banque et Droit, n° 151, sept.-oct. 2013, p. 39.


EXTRAIT :

 » Longtemps, la liste des placements admissibles favorisa l’investissement des assureurs dans les grandes entreprises, laissant alors au secteur bancaire un rôle prépondérant dans le financement des entreprises de taille moyenne et intermédiaire (PME-ETI). Afin de diversifier les sources de ce financement et réorienter la mobilisation des cotisations d’assurance, le Gouvernement a entrepris de modifier les règles d’investissement applicables aux entreprises d’assurance[1]. En vertu de ces modification, l’actif réglementé des assureurs accueille désormais largement les prêts aux entreprises non cotées et aux collectivités publiques, que ces prêts soient octroyés directement[2] ou indirectement par l’entremise de d’organismes de titrisation ou de fonds professionnels dénommés « fonds de prêts à l’économie » [3].

Le cadre prudentiel dans lequel s’inscrivent ces investissements justifie toutefois qu’ils ne représentent les provisions techniques que dans la limite de 5% de la base de dispersion des assureurs[4], chaque exposition individuelle ne pouvant représenter quant à elle plus de 1% de cette même base[5].

Par ailleurs, les prêts directement consentis par les assureurs doivent être approuvés par l’ACPR en fonction de critères prochainement déclinés par arrêté[6]. « 


[1] Cf. K. Berger et D. Lefebvre, Dynamiser l’épargne financière des ménages pour financer l’investissement et la compétitivité, Rapport au Premier Ministre, 2 avril 2013.

[2] C. ass., art. R. 332-2, C. 12 °. Adde. C. Ass., art. R. 332-13.

[3] C. ass., art. R. 332-2, A. 2° quater et  A. 7° quinquies. Adde. C. Ass., art. R. 332-14-2 et  C. Mon. et Fin., art. 214-154.

[4] C. ass., art. R. 332-3, 4°.

[5] C. ass., art. R. 332-3-1, 3°.

[6] C. ass., art. R. 332-13, 1°, al. 4.

 

La titrisation et l’actif réglementé des assureurs


Commentaire du  Professeur Pierre-Grégoire Marly à propos du texte suivant : Décret n° 2001-1418 du 31 octobre 2011, Banque et Droit 2011, n° 140, p. 46


RESUME


« Jusque lors, parmi les placements admis en représentation du passif réglementé des assureurs, l’article R. 332-2 du code des assurances comprenaient deux variétés d’actifs issus d’opérations de titrisation et négociés sur un marché reconnu : d’une part, les obligations, titres participatifs, parts ou actions émis par un véhicule de titrisation (C. ass., art. R. 332-2, 2°), d’autre part, certains titres de créance négociables émis par des fonds commun de titrisation (C. ass., art. R. 332-2, 2° bis).

Le décret sous commentaire y ajoute les obligations, parts et actions d’organismes de titrisation français ou étrangers, sans que leur négociation sur un marché reconnu ne soit requise (C. ass., art. R. 332-2, 2° quater. Egal. C. mut., art. R. 212-31 A. 4° bis ; C. sec. soc., art. R. 931-10-21 A. 3° ter). Ces placements ne peuvent toutefois ressortir à l’actif privilégié de l’assureur que s’ils satisfont deux séries d’exigences.

La première emprunte à l’actuel régime des bons à moyen terme négociables (BMTN) dont l’éligibilité à la représentation des engagements réglementés est soumise aux conditions de l’article R. 332-14-1 du code des assurances. La seconde série de conditions résulte d’un nouvel article R. 332-14-2 du code des assurances. Tout d’abord, l’actif de l’organisme émetteur ne peut être composé que (i) de titres émis ou garantis par un Etat membre de l’OCDE ou un établissement public d’un tel Etat, (ii) d’actions de SICAV ou de parts de FCP dont le portefeuille est exclusivement composé des titres mentionnés ci-dessus, (iii) de créances dont le principal et les intérêts sont intégralement couvert par une solide garantie, (iv) de sommes momentanément disponibles et en instance d’affectation ou des valeurs conservées à titre de réserve ou de garantie. Ensuite, l’organisme de titrisation ne peut conclure de contrats financiers qu’ayant pour objet de gérer « l’écart de périodicité entre les flux engendrés, d’une part, par les titres et créances détenus et, d’autre part, par les obligations, parts ou actions émises, le cas échéant, pour chaque compartiment concerné ». Enfin, fors les obligations qu’il peut émettre, cet organisme ne doit pas recourir à l’emprunt, ni effectuer des opérations de cession temporaire d’instruments financiers.

Outre les conditions d’admission, le décret précise les règles de ventilation applicables aux titres émanant d’organismes de titrisation. Rapportée à la base de dispersion, la valeur de l’ensemble des obligations, parts ou actions d’organismes de titrisation ne peut ainsi excéder 5% à l’actif d’un assureur donné (C. ass., art. R. 332-3 4°) »