Commentaire du  Professeur Pierre-Grégoire Marly à propos du texte suivant : Décret n° 2001-1418 du 31 octobre 2011, Banque et Droit 2011, n° 140, p. 46

RESUME

« Jusque lors, parmi les placements admis en représentation du passif réglementé des assureurs, l’article R. 332-2 du code des assurances comprenaient deux variétés d’actifs issus d’opérations de titrisation et négociés sur un marché reconnu : d’une part, les obligations, titres participatifs, parts ou actions émis par un véhicule de titrisation (C. ass., art. R. 332-2, 2°), d’autre part, certains titres de créance négociables émis par des fonds commun de titrisation (C. ass., art. R. 332-2, 2° bis).

Le décret sous commentaire y ajoute les obligations, parts et actions d’organismes de titrisation français ou étrangers, sans que leur négociation sur un marché reconnu ne soit requise (C. ass., art. R. 332-2, 2° quater. Egal. C. mut., art. R. 212-31 A. 4° bis ; C. sec. soc., art. R. 931-10-21 A. 3° ter). Ces placements ne peuvent toutefois ressortir à l’actif privilégié de l’assureur que s’ils satisfont deux séries d’exigences.

La première emprunte à l’actuel régime des bons à moyen terme négociables (BMTN) dont l’éligibilité à la représentation des engagements réglementés est soumise aux conditions de l’article R. 332-14-1 du code des assurances. La seconde série de conditions résulte d’un nouvel article R. 332-14-2 du code des assurances. Tout d’abord, l’actif de l’organisme émetteur ne peut être composé que (i) de titres émis ou garantis par un Etat membre de l’OCDE ou un établissement public d’un tel Etat, (ii) d’actions de SICAV ou de parts de FCP dont le portefeuille est exclusivement composé des titres mentionnés ci-dessus, (iii) de créances dont le principal et les intérêts sont intégralement couvert par une solide garantie, (iv) de sommes momentanément disponibles et en instance d’affectation ou des valeurs conservées à titre de réserve ou de garantie. Ensuite, l’organisme de titrisation ne peut conclure de contrats financiers qu’ayant pour objet de gérer « l’écart de périodicité entre les flux engendrés, d’une part, par les titres et créances détenus et, d’autre part, par les obligations, parts ou actions émises, le cas échéant, pour chaque compartiment concerné ». Enfin, fors les obligations qu’il peut émettre, cet organisme ne doit pas recourir à l’emprunt, ni effectuer des opérations de cession temporaire d’instruments financiers.

Outre les conditions d’admission, le décret précise les règles de ventilation applicables aux titres émanant d’organismes de titrisation. Rapportée à la base de dispersion, la valeur de l’ensemble des obligations, parts ou actions d’organismes de titrisation ne peut ainsi excéder 5% à l’actif d’un assureur donné (C. ass., art. R. 332-3 4°) »

Commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly à propos de l’arrêt suivant : Cass. com., 11 octobre 2011, Pourvois n° 10-21698 et n° 10-21699, Banque et Droit 2011, n° 140, p. 46

RESUME :

«  le preneur d’une assurance vie en unités de compte reprochait à sa banque de l’avoir insuffisamment instruit sur le contrat litigieux avant qu’il n’y consente. La cour d’appel fait droit à sa demande d’annulation aux motifs « que l’absence d’une information écrite claire prive le consommateur de la possibilité de réaliser seul un choix éclairé et le place volontairement dans une situation de dépendance vis à vis du professionnel, qui se réserve ainsi la capacité de décoder cette information et éventuellement de l’orienter en fonction de ses objectifs commerciaux, de sorte que la réticence de la caisse dans la délivrance de l’information apparaît dolosive ».

Sans surprise, la Cour de cassation censure cette position pour manque de base légale au regard de l’article 1116 du Code civil.  D’une part, l’arrêt entrepris ne relève guère l’intention du banquier de tromper par son silence le souscripteur. D’autre part, les hauts magistrats ont occulté la dimension psychologique du dol dont la sanction suppose qu’il provoque à l’endroit du cocontractant une erreur l’ayant déterminé à se lier conventionnellement.

En somme, les juges du fond ont donc réduit le dol à son élément matériel qu’ils décèlent sous les traits d’une information défaillante sur le contrat souscrit. Toutefois, même à cet égard, leur décision est contestable. De fait, les contrats litigieux ont été conclus en 2001, soit antérieurement à l’introduction d’une obligation spéciale d’information et de conseil au passif des intermédiaires d’assurance. Du reste, cette obligation fut-elle applicable en l’espèce, qu’elle n’enjoignait pas à la banque d’éclairer son client sur le fonctionnement du contrat, ni de l’avertir sur les risques afférents. En effet, une telle information incombe précisément à l’assureur qui est légalement tenu de communiquer au futur preneur une documentation complète sur l’assurance envisagée. »

Commentaire sous Cass. com., 12 juillet 2011, n° 10-16873, Banque & Droit n° 2011, n° 139, p. 39

RESUME

« Un donneur d’ordre reprochait à son négociateur-teneur de compte, ainsi qu’au récepteur-transmetteur d’ordres, d’avoir refusé à titre de couverture un nantissement de plusieurs contrats d’assurance vie libellés en unités de compte. Selon lui, ces contrats étant des instruments financiers, ils étaient pleinement éligibles à la couverture d’opérations réalisées sur le SRD. L’investisseur aurait-il confondu le contrat d’assurance vie et ses valeurs de référence, propageant à celui-ci la nature juridique de celles-là ? Serait-il allé jusqu’à occulter purement et simplement le contrat d’assurance pour ne contempler en transparence que ses actifs sous-jacents ?

Quelle qu’en soit la motivation, l’analyse suivie par le donneur d’ordre s’offrait inexorablement à la censure. En effet, même s’ils relèvent de la catégorie des titres financiers, les supports d’unités de compte n’en sont pas moins la propriété de l’assureur dont ils permettent uniquement de mesurer l’engagement. Privé de droit réel sur ces supports, le souscripteur ne peut prétendre qu’à leur contre-valeur conformément à une convention régie, faut-il le rappeler, par le code des assurances. Il suit qu’une telle convention ne saurait décemment être réduite à un titre ou un contrat financier au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, ni même à un mandat de gestion de portefeuille pour compte de tiers au sens de l’article D. 321-1 (4°) du même code.

Il suffisait donc à la Cour de cassation de rappeler lapidairement cette évidence afin réfuter les allégations exprimées par l’investisseur dans son pourvoi. Au lieu de cela, les hauts magistrats approuvent les juges du fond d’avoir écarté le nantissement litigieux en se fondant, d’une part, sur les règles propres à cette variété de sûreté personnelle, d’autre part, sur l’impossibilité pour les prestataires de valoriser quotidiennement les supports d’unités de compte dont la gestion est réalisée par l’assureur.

Pourquoi n’avoir pas saisi l’occasion d’affirmer simplement qu’un contrat d’assurance sur la vie n’est pas un instrument financier, d’où son inéligibilité à la couverture d’ordres de bourse à terme ? Telle affirmation aurait eu le mérite de dissiper d’éventuelles confusions en un temps où la nature même de l’assurance vie est fortement éprouvée. »

Eclairage publié au Bulletin Joly Bourse, Octobre 2011, n° 10, p. 258.

RESUME

« Au terme d’une consultation publique, l’ACP a publié une taxinomie des diverses normes infra-réglementaires auxquelles elle se réfère dans le cadre de ses missions. Parmi elles, figurent des normes éthiques qui déclinent les comportements que les organismes contrôlés sont incités à suivre dans leurs relations avec la clientèle. Précisons d’emblée que la terminologie employée diffère de celle usitée par l’AMF, bien que les deux autorités forment désormais un pôle commun destiné à coordonner leur action en matière de contrôle des pratiques commerciales.

En premier lieu, les normes éthiques comprennent les bonnes pratiques que l’ACP a le pouvoir de constater ou d’édicter sous la forme de « recommandations » (C. Mon. et Fin., art. L. 612-1, II, 3° et L. 612-29-1, al. 2). En cette seconde occurrence, le régulateur ne se borne donc pas à entériner des usages, il les provoque, engendrant ainsi une singulière coutume dont il contrôlerait de surcroît l’application.

Quelle qu’en soit la juridicité, ces recommandations tiennent à tout le moins leur force contraignante du simple fait qu’elles émanent de l’instance tutélaire des organismes à qui elles sont destinées. Partant, leur irrespect peut déboucher sur une mise en garde qui, si elle n’est suivie d’effet, entraînerait l’ouverture d’une procédure disciplinaire à l’encontre du prévaricateur (C. Mon. et Fin., art. L. 612-30 et L. 612-39). Au reste, elles donnent prise à une sanction indirecte dans le cadre du contrôle de conformité dont ces mêmes organismes sont tenus de se doter.

Sur le fond, ces normes sont théoriquement asservies à la loi et aux règlements qu’elles ne peuvent outrepasser ni contredire. Une limite cependant ténue, comme en atteste la première recommandation que publia l’ACP sur les contrats d’assurance-vie en unités de compte constituées d’instruments financiers complexes (Recommandation ACP n° 2010-R-01 du 15 octobre 2010 : LEDA, nov. 2010, p. 6, obs. M. Bourreau-Guérinière ; Bull Joly Bourse, janv.-fév. 2011, obs. P.-G. Marly).

Aux côtés de ces bonnes pratiques, figurent les codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles. Désormais, l’ACP vérifie leur compatibilité avec les lois et règlements, et peut les approuver totalement ou partiellement[1]. Un tel agrément permet ainsi au régulateur de s’approprier des corpus déontologiques dont il n’est pas directement l’auteur. Surtout, il confère aux dispositions agréées un caractère obligatoire à l’endroit des adhérents de l’association concernée. Pour autant, seuls les manquements aux codes homologués par arrêté ministériel peuvent fonder l’ouverture d’une procédure disciplinaire (C. Mon. et Fin., art. L. 612-39). »

[1] C. Mon. et Fin., art. L. 612-29-1.

Obs. sous Cass. 1^ère civ., 18 mai 2011, n° 10-23114, Publié au Bulletin : LEDA Juin 2011, p. 5