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La DDA enfin transposée !

 

Bref commentaire de l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, à la Une de L’Essentiel du droit des assurances, n° de Juillet-Août.

 

EXTRAIT

« Après quelques tergiversations, la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD) vient d’être transcrite dans notre droit par une ordonnance et son décret d’application. Fors ses dispositions relatives à la formation continue qui entreront en vigueur le 23 février 2019, cette réforme est applicable dès le 1eroctobre prochain aux distributeurs d’assurance qui rassemblent désormais les intermédiaires autant que les entreprises d’assurance.

Par rapport à la variété primitive des actes d’intermédiation, la typologie des actes de distribution inclut la fourniture de recommandations que le Gouvernement s’est toutefois refusé à parer du nom de conseil pourtant retenu par la DDA (…)

Concernant l’épineux sujet des rémunérations, les distributeurs sont notamment tenus de justifier qu’elles n’incitent pas à proposer un contrat plutôt qu’un autre qui correspondrait mieux aux intérêts de leur client (C. ass., art. L. 521-1 III). (…) En assurance non-vie, les intermédiaires d’assurance, y compris à titre accessoire, se contenteront de révéler la nature de leur rétribution (C. ass., art. L. 521-2 II). Curieusement, car les entreprises d’assurance y seront astreintes (C. ass., art. L. 521-2 III), ils n’auront pas à indiquer la nature de la rémunération perçue par leur personnel au titre de la distribution (fixe/variable). Concernant l’assurance-vie, l’information porte sur tous les coûts de distribution et frais liés, dont ceux qui ne sont pas mentionnés dans le document d’informations clés (DIC ou KID). Reste à savoir, en présence d’une chaine de distribution, quelles rémunérations devront être prises en compte dans le montant agrégé qui sera communiqué au client… »

 

 

Le mythe du devoir de conseil (à propos du conseil en investissement assurantiel)

 

Contribution du Professeur Pierre-Grégoire Marly aux Mélanges en l’honneur du Professeur Jean-Jacques Daigre, éd. Lextenso, 2017, p. 561

 

EXTRAIT

« Depuis une loi du 15 décembre 2005[1], les intermédiaires d’assurance sont tenus d’une obligation spéciale de conseil à l’égard de leurs clients[2]. Primitivement identique quelle que soit la nature des contrats distribués[3], cette obligation contraint son débiteur à « préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé »[4]. Autant qu’il transpose une directive européenne[5], ce dispositif consacre une jurisprudence constante qui a progressivement révélé au passif des courtiers une « obligation de conseil et d’exacte information » avant d’étendre celle-ci à l’endroit des agents généraux[6].

Par une ordonnance du 30 janvier 2009[7], cette obligation fut ensuite adaptée aux contrats d’assurance-vie rachetables pour la souscription desquels, le conseil prodigué doit notamment tenir compte de données spécifiques sur l’éventuel preneur, dont ses connaissances et son expérience en matière financière[8]. Par cette physionomie singulière, le conseil en assurance prend alors étrangement les allures du conseil en investissement…[9]

Il est vrai que, poursuivant usuellement un objectif de placement, les assurances-vie ici considérées présentent avec les produits financiers une convergence fonctionnelle par-delà leur différence conceptuelle[10]. C’est, du reste, cette convergence qui incita la Commission européenne à promouvoir « une approche horizontale constituant une base cohérente pour la réglementation relative à l’information obligatoire et aux pratiques de vente, quelles que soient la forme du produit et la manière dont il est commercialisé »[11].

De cette approche horizontale naquirent les « produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance » (packaged retail and insurance-based investment products ou PRIIP’s) auxquels le Règlement UE n° 1286/2014 assigne un nouveau document d’information[12]. » (…)

 

[1]L. n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance, JO n° 292 du 16 décembre 2005, p. 19348.

[2]Cf. J. Bigot, « L’intermédiation en assurance : les nouvelles règles du jeu », JCP éd. G. n°47, 22 nov. 2006, p. 2153 ; D. langé, « Les intermédiaires d’assurance à l’heure du marché unique : la réforme de l’intermédiation en assurance », RGDA 2006, n° 4, p. 859 ; P.-G. Marly, « L’obligation d’information des intermédiaires d’assurance », RLDC, Sept. 2006, p. 14.

[3]Assurance-vie ou non-vie.

[4]C. ass., art. L. 520-1 2°.

[5]Dir. 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance, JOCE L 9 du 15 janvier 2003, p. 3.

[6]Cf.H. Khoury, L’information et le conseil dus au preneur d’assurance, PUAM 2011, n° 198 et s. ; J. Bigotet alii, Traité de droit des assurances, T. 2, L’intermédiation d’assurance, LGDJ, 2009, n° 1110.

[7]Ord. n° 2009-106 du 30 janvier 2009 portant sur la commercialisation des produits d’assurance sur la vie et sur des opérations de prévoyance collective et d’assurance, JORF n°0026 du 31 janvier 2009 page 1838.

[8]C. ass., art. L. 132-27-1. Adde. C. mut., art. L. 223-52-3, C. Sécu. Soc., art. L. 932-23.

[9]P.-G. Marly, « La mise en œuvre du nouveau devoir de conseil dans la commercialisation de l’assurance-vie », RTDF 2010/2, p. 99.

[10]Cf.P.-G. Marly, « A la frontière du droit financier et du droit des assurances », inMél. Le Cannu, LGDJ 2014, p. 709.

[11]Cf.Communication de la Commission au Parlement européen et au conseil, Produits d’investissement de détail, 30 avril 2009, COM (2009) 204. Adde. Livre vert sur les services financiers de détail dans le marché unique, 30 avril 2007, COM (2007) 226.

[12]Règl. UE n° 1286/2014 du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance, JOUE 9 décembre 2014, L 352/16. Cf.P.-G. Marly, « La transversalité en acte : le règlement PRIIPs du 26 novembre 2014 », RTDF, 4/2014, p. 63 ; G. Parléani, « Le règlement « PRIPs » 1286/2014 du 26 novembre 2014, ou le formalisme au secours des investisseurs et du marché », RGDA 1er mai 2015 n° 5, P. 231 ; M. Stork, « Le règlement UE du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance », RTD com. 2015, p. 823.

 

 

Transposition de la DDA : l’introuvable conseil ?

 

Tribune du Professeur Pierre-Grégoire Marly dans l’Agefi Actifs.

 

Parmi ses plus remarquables apports, la DDA érige le conseil en un service qu’elle définit comme la fourniture de recommandations personnalisées au sujet d’un ou plusieurs contrats d’assurance. S’il déclare s’y livrer, le distributeur devra expliquer à son client pourquoi le produit recommandé correspond le mieux à ses exigences et ses besoins. A défaut, il se contentera de vérifier que le contrat proposé est cohérent avec ces mêmes données. Ce schéma est ensuite ajusté à la commercialisation des produits d’investissement fondés sur l’assurance (PIFA ouIBIPs) : s’il prétend fournir un conseil, le professionnel devra recommander à son client un contrat adapté notamment à sa tolérance au risque et sa capacité à subir des pertes ; dans le cas contraire, il sera plus modestement tenu de vérifier la cohérence du contrat envisagé ainsi que son caractère approprié au regard des connaissances et de l’expérience du client dans le domaine d’investissement considéré.

Il fut aisé d’anticiper l’embarras qu’éprouverait le Gouvernement chargé de transposer ce dispositif européen dans le droit français qui a jusque-là conçu le conseil en assurance, non comme un service de distribution, mais comme une obligation inhérente à ce service[1].

Aujourd’hui, l’embarras est dans le camp du lecteur de la réforme opérée, puisqu’il y découvre un conseil qui n’en est pas un et un conseil qui ne dit pas son nom.

 

  1. Un conseil qui n’en est pas un

Le droit français peine à admettre une vente sans conseil qu’il présume inique pour le consommateur. C’est pourquoi, sous l’ère DIA, le législateur avait résolu de soumettre tout intermédiaire d’assurance, quels que soient son statut et le type de contrats distribués, à une obligation précontractuelle de conseil qui fut ensuite adaptée à l’assurance-vie rachetable et étendue aux assureurs en ce domaine. Quant aux assureurs non-vie, les tribunaux se chargeraient de consacrer, sur le fondement du droit commun des conventions, une obligation analogue leur incombant mutatis mutandis.

L’avènement de la DDA, même d’harmonisation minimale, ne pouvait laisser intact ce dispositif. De fait, le texte européen introduit un changement de nature et non de degré : devenu une activité de distribution parmi d’autres, le conseil ne peut plus être obligatoire. Ce qui peut l’être, en matière d’assurance-vie, c’est un test de cohérence augmenté d’un test du caractère approprié. En revanche, le test d’adéquation, qui réalise la prestation de conseil, ne peut plus être systématique.

Partant, comment le Gouvernement allait-il traduire ce changement sans trop amoindrir les exigences actuelles ?

La réponse se trouve au nouvel article L. 522-5 du code des assurances qui entrera en vigueur le 1eroctobre prochain. D’où il ressort, en premier lieu, que le distributeur est tenu de préciser « les exigences et les besoins exprimés par le souscripteur éventuel ou l’adhérent éventuel, ainsi que les raisons justifiant le caractère approprié du contrat proposé ». Le lecteur croit alors reconnaitre les tests susvisés de cohérence et du caractère approprié, en apprenant toutefois que le second est plus contraignant que dans sa version européenne puisqu’il doit ici être formellement justifié.

Mais la surprise est à venir… L’alinéa suivant dispose que le distributeur « conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel et précise les raisons qui motivent ce conseil », et qu’à cette fin il « s’enquiert auprès du souscripteur ou de l’adhérent de sa situation financière et de ses objectifs d’investissement, ainsi que de ses connaissances et de son expérience en matière financière ». Ainsi, là où le législateur européen oppose expressément le conseil au test de cohérence, l’ordonnance de transposition entreprend de les accommoder tout en mêlant les tests d’adéquation et du caractère approprié.

C’est donc cet imbroglio qui fera office de prélude imposé à toute souscription d’une assurance-vie rachetable. Rappelons que dans sa conception originelle, le test de cohérence impartit seulement de vérifier qu’un produit considéré ne contredit pas les exigences et les besoins du client. Or, avec l’ordonnance, il subit une double extension : d’une part, il impose une démarche de conseil et non une simple vérification, d’autre part, il s’appuie non seulement sur les exigences et besoins du client, mais également sur ses connaissances et son expérience en matière financière (éléments pourtant dédiés au test du caractère approprié) ainsi que sur sa situation patrimoniale et ses objectifs d’investissement (données relevant pourtant du test d’adéquation).

Cette confusion des genres questionne immanquablement sur l’applicabilité du règlement (UE) 2017/2359 relatif aux PIFA : dans quelle mesure ses dispositions afférentes au conseil régiront-elles l’obligation hybride dont seront prochainement redevables les distributeurs français ?

De prime abord, ces dispositions spécifiques ne devraient pas s’appliquer à ce stade où le conseil requis n’en est précisément pas un au sens de la DDA…

 

  1. Un conseil qui ne dit pas son nom

En effet, comme il fut dit plus haut, le conseil au sens de la DDA désigne la fourniture de recommandations personnalisées. Appliqué aux PIFA, il consiste plus spécialement en un test d’adéquation au bilan duquel le distributeur recommandera à son client un contrat adapté notamment à sa tolérance au risque et sa capacité à subir des pertes. Classé parmi les actes de distribution, ce service est facultatif et ne s’ajoute aux tests obligatoires de cohérence et du caractère approprié que si le professionnel déclare s’y livrer.

De prime abord, ce dispositif est fidèlement transcrit au code des assurances dont le futur article L.522-5 II énonce :  « lorsqu’un service de recommandation personnalisée est fourni par l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ou de capitalisation au souscripteur éventuel ou à l’adhérent éventuel, ce service consiste à lui expliquer en quoi, parmi différents contrats ou différentes options d’investissement au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options sont plus adéquats à ses exigences et besoins et en particulier plus adaptés à sa tolérance aux risques et à sa capacité à subir des pertes. »

Sur la forme, toutefois, ce service de recommandation personnalisée ne reçoit pas la dénomination de conseil que l’ordonnance réserve donc paradoxalement au test de cohérence, c’est-à-dire à la « vente sans conseil » au sens de la DDA… Sur le fond, par ailleurs, la recommandation procède ici d’une comparaison entre plusieurs contrats ou plusieurs options d’investissement au sein d’un même contrat.

Si cette exigence ne figure guère dans la directive transposée, elle nous parait toutefois judicieuse afin d’asseoir l’originalité du service de conseil et justifier la valeur ajoutée de son auteur. En ce sens, le conseiller ne se contente pas de proposer à son client un produit adapté mais lui recommande leproduit le plusadapté. Or, cette démarche requiert nécessairement du prestataire qu’il scrute plusieurs options à dessein d’en choisir la meilleure[2].

Reste à identifier ce que sont les « options d’investissement » au sein d’un PIFA. A cet égard, faut-il se référer aux « options d’investissement sous-jacentes » que vise le Règlement PRIIPs lorsqu’il adapte le KID aux produits multi-options ? Si ledit règlement n’en donne guère de définition, le considérant 17 des normes techniques de réglementation (Règlement délégué (UE) n° 2017/653du 8 mars 2017) énonce que « les options d’investissement sous-jacentes peuvent consister en des investissements dans des PRIIPs ou en d’autres investissements de nature similaire, ou en des portefeuilles standardisés d’investissements sous-jacents ». Il ajoute que ces options « peuvent présenter des profils de risque, de rémunération et de coûts différents ».

Sans renvoi explicite, il nous semble toutefois que l’option d’investissement visée à l’article L. 522-5 ne doit pas être spécifiquement alignée sur cette notion. Est-elle alors plus stricte ou plus compréhensive ? Cette question s’ajoute à toutes celles que ne manquera pas de soulever en pratique le nouveau dispositif.

 

 

 

[1]P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance : le nouveau paradigme européen », JCP E 2016, étude n° 1389, p. 41

[2]Cf. P.-G. Marly, « Le mythe du devoir de conseil (A propos du conseil en investissement assurantiel) », inMél. J.-J. Daigre, éd. Lextenso, 2017, p. 561.

 

Commercialisation d’assurances par téléphone : la sanction de l’ACPR

 

ACPR, Commission des sanctions, Procédure n° 2017-09, Décision du 26 février 2018 : commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly, Banque & Droit, n° 179, p. 52.

 

EXTRAIT

(…) « S’agissant de la souscription à distance d’un contrat d’assurance, rappelons que le preneur éventuel doit recevoir, avant tout engagement et sur support durable, diverses informations afférentes au contrat envisagé ainsi qu’à l’assureur concerné et ses intermédiaires[1]. Il peut toutefois être dérogé à cette obligation précontractuelle lorsque le contrat « a été conclu à la demande du souscripteur en utilisant une technique de commercialisation à distance ne permettant pas la transmission des informations sur support papier ou sur un autre support durable », auquel cas ces informations sont formellement communiquées au preneur immédiatement après la souscription[2].

Selon la Commission des sanctions, le courtier poursuivi avait usé de cette dérogation sans en remplir les conditions. De fait, les contrats commercialisés « étaient conclus au terme d’une conversation téléphonique, toujours à l’initiative de l’intermédiaire et non à la demande du client » qui « était uniquement invité par le téléconseiller à répéter après lui la phrase « je demande à adhérer au contrat [x] et à bénéficier dès aujourd’hui des garanties » avant d’avoir reçu des informations écrites relatives au contrat ».

A l’analyse, ce grief est contestable dans la mesure où il confondrait l’initiative de la sollicitation téléphonique avec l’origine de l’adhésion contractuelle. Or, seule celle-ci subordonne la dérogation litigieuse tandis que celle-là lui est indifférente. En d’autres termes, c’est la conclusion du contrat et non l’entretien téléphonique qui doit être réalisée « à la demande » du consommateur pour justifier l’exception à la remise préalable des documents précontractuels ; une condition vraisemblablement satisfaite en l’espèce dès l’instant où les clients démarchés par téléphone demandaient expressément l’adhésion au contrat proposé. (…)

[1]C. ass., art. L. 112-2, L. 112-2-1 ; C. conso., art. L. 222-6.

[2]C. conso., art. L. 222-6 ; C. ass., art. R. 132-5-1-1, R. 520-2.

 

Les techniques contractuelles dans l’assurance des objets d’art

 

Article rédigé par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et paru dans Revue Dalloz IP/IT, mai 2018, p. 286.

 

EXTRAIT

Deux techniques contractuelles revêtent une importance particulière dans l’assurance des œuvres d’art : la première concerne la délimitation du risque garanti (1.), tandis que la seconde intéresse l’évaluation de l’indemnité promise (2.).

1. Le périmètre des garanties

Dans un contrat d’assurance de dommages, le périmètre des garanties est usuellement circonscrit par inclusion, en vertu d’une description plus ou moins fine des risques couverts, puis par exclusion, au moyen d’une énumération détaillée des éléments qui en sont soustraits.

Il s’avère parfois délicat de départir les exclusions des conditions auxquelles l’application des garanties peut être conventionnellement subordonnée. De fait, ces conditions impartissent généralement à l’assuré de prendre certaines mesures à dessein de prévenir le sinistre telles qu’installer un système d’alarme ou placer un certain type de vitrage. Or, il peut être considéré que l’inaccomplissement de ces diligences traduirait, non la défaillance d’une condition de la garantie, mais un cas d’exclusion de celle-ci. 

L’enjeu de la qualification est loin d’être anecdotique. (…)

2. Le montant de l’indemnité

Dans les assurances de biens, le principe indemnitaire plafonne le montant de la prestation due par l’assureur à « la valeur de la chose assurée au moment du sinistre ».

Partant, les circonstances antérieures comme postérieures au sinistre ne peuvent affecter ce montant qui doit compenser le seul damnum emergenssubi par l’assuré, à l’exclusion du lucrum cessans.

Reste à chiffrer la valeur du bien au moment du sinistre. Celle-ci ne saurait égaler celle que déclare unilatéralement l’assuré lors de la souscription et qui détermine l’engagement maximal de l’assureur en l’hypothèse d’une perte totale de la chose garantie. De même, la valeur agréée, fixée en accord avec l’assureur lors de la souscription, présume simplement la valeur du bien au moment du sinistre mais ne l’établit guère. En effet, l’assureur demeure libre d’administrer la preuve contraire en se référant tantôt à la valeur vénale, tantôt à la valeur d’usage de l’objet endommagé. (…)