Pages

ARCHIVES

Agenda

Ouvrages et Contributions

Articles et Notes

Articles et Notes PUBLICATIONS

La réforme du mécanisme de substitution entre mutuelles

 

Article du Professeur Pierre-Grégoire Marly, RTDF 2018/1

 

1. Le mécanisme de substitution fut introduit par l’ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 qui a transposé dans le code de la mutualité les directives européennes sur l’assurance. A l’époque, beaucoup de mutuelles n’ayant pas les moyens financiers de se conformer au régime nouvellement institué, ce mécanisme était destinée à leur permettre de poursuivre leur activité en s’adossant à une entité satisfaisant pleinement aux exigences du nouveau code de la mutualité.

Primitivement conçue comme un procédé transitoire[1], la substitution forme aujourd’hui un mode de fonctionnement atypique par lequel une mutuelle (« substituée ») prend des engagements d’assurance dont le risque, en vertu d’une convention ad hoc, est supporté par une autre mutuelle (« substituante »)[2]. La mutuelle substituée peut ainsi exercer son activité en franchise de l’agrément administratif et du régime prudentiel ordinairement imposés à tout organisme d’assurance.

 

2. Au plan juridique, l’opération de substitution se distingue de la fusion entre mutuelles puisque l’entité substituée, à la différence d’une entité fusionnée, conserve sa personnalité morale et, partant, son autonomie dans la relation avec ses clients[3].

Elle se distingue également de la réassurance dans la mesure où, à rebours d’une mutuelle substituée, la mutuelle réassurée demeure seule responsable des engagements qu’elle a souscrits auprès de ses assurés[4]. En d’autres termes, là où le réassureur ne tisse aucun lien contractuel avec les assurés, la substituante s’oblige envers ces derniers à prendre la place de leur mutuelle dans l’exécution des engagements d’assurance dont ils sont créanciers. Ce faisant, elle se livre donc à une activité d’assurance directe[5].

Pour autant, l’engagement de la substituante ne libère pas la substituée de ses obligations vis-à-vis des assurés, mais en garantit l’exécution[6]. En ce sens, l’ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017[7], qui modifie substantiellement le régime des organismes mutualistes, précise à l’article L. 211-5 du code de la mutualité : « Les mutuelles et unions substituantes donnent aux mutuelles et unions substituées leur caution solidaire pour l’ensemble de leurs engagements financiers et charges, y compris non assurantiels vis-à-vis des membres participants, ayants droit, bénéficiaires et de toute autre personne physique ou morale. [8] »

Outre qu’elle qualifie expressément de cautionnement solidaire la garantie fournie par la substituante, cette disposition étend son objet à tous les engagements de la substituée, fussent-ils non assurantiels. Par ailleurs, la substitution ne peut plus être partielle, l’article L. 211-5 précité énonçant désormais qu’elle embrasse nécessairement « l’ensemble des opérations et des branches pratiquées par la mutuelle ou l’union substituée ».

Cet accroissement des engagements de la substituante justifie que l’ordonnance de 2017 l’ait investie d’un pouvoir de contrôle sur l’activité de la substituée.

 

3. Ce pouvoir est particulièrement étendu puisqu’en vertu de ses statuts, la mutuelle substituée doit à tout le moins requérir l’autorisation de l’entité substituante pour la fixation des prestations et des cotisations, la désignation de son dirigeant opérationnel, sa politique salariale et de recrutement, ses plans de sauvegarde de l’emploi, l’externalisation de prestations, les opérations d’acquisition ou de cession d’actifs ou de participation, de constitution de sûretés et d’octroi de cautions, avals ou garanties[9].

Ses statuts doivent également préciser « qu’en cas de carence de la mutuelle ou de l’union substituée pour fixer ces paramètres ils sont déterminés par la mutuelle ou l’union substituante »[10]. Au jugé, si cette suppléance se conçoit pour certaines opérations telle que la tarification des contrats d’assurance, elle s’aperçoit plus difficilement pour d’autres comme la constitution de sûretés.

Quoi qu’il en soit, l’immixtion des substituantes dans la gestion des substituées contraste avec la relative autonomie dont jouissaient ces dernières jusqu’à la réforme de 2017. Encadrée par la convention de substitution, cette autonomie n’était alors tempérée que par la concertation nécessaire à l’élaboration et la gestion des contrats d’assurance. En revanche, la mutuelle substituée demeurait libre de son administration et de son fonctionnement.

Sans cette liberté, la substitution cesserait donc d’être un mode existentiel des mutuelles pour recouvrer sa vocation originelle de procédé transitoire, prélude à une fusion ou une pleine autonomie des mutuelles substituées.

4. Pièce médullaire de ce procédé, la convention de substitution régit les rapports entre la substituante et la substituée. Sa conclusion, sa modification ainsi que sa résiliation requièrent l’autorisation de l’ACPR qui doit être informée de l’opération envisagée au plus tard trois mois avant sa réalisation – et non plus deux – voire six s’agissant de la résiliation[11].

En toute occurrence, le superviseur se prononce au regard de la situation financière de l’entité substituante et la conformité de la convention à l’article L. 211-5 susmentionné ainsi que les articles R. 211-21 et suivants du code de la mutualité. Récemment amendés par un décret du 31 janvier 2018[12], ces derniers disposent notamment que la convention de substitution doit désormais prévoir l’engagement de caution solidaire fourni par la substituante ainsi que les modalités du contrôle que celle-ci exerce sur la substituée[13].

Lorsqu’elle autorise la convention, l’ACPR constate, par une décision publiée au Journal officiel, la caducité des agréments de l’entité substituée qui en est dorénavant dispensée de même qu’elle peut être exemptée de nommer un commissaire aux comptes si celui de la mutuelle substituante certifie ses comptes annuels[14]. En toute hypothèse, cette dernière est chargée sur le plan administratif de procéder en lieu et place de la substituée à la communication de tous les documents nécessaires au contrôle de l’ACPR. Sur le plan financier, la substitution a pour conséquence d’obliger la substituante à constituer et représenter dans ses comptes l’intégralité des dettes, réserves et provisions afférentes aux engagements souscrits par la substituée[15].

Cet asservissement justifie que trois mois avant l’expiration ou la résiliation de la convention, la mutuelle substituée soit tenue d’informer et de justifier auprès de l’ACPR, soit qu’elle a prolongé ladite convention ou en a conclu une nouvelle, soit qu’elle a recouvré l’agrément requis pour poursuivre ses activités, soit qu’elle a été autorisée à transférer son portefeuille.

 

5. De leur côté, les assurés sont informés du mécanisme de substitution par une mention au bulletin d’adhésion, la notice d’information ou au contrat collectif qui les affilie à la mutuelle substituée[16].

Cette mention a également été enrichie par le décret précité du 31 janvier 2018 puisque, de la convention de distribution, elle doit désormais reproduire la clause stipulant que la mutuelle substituante se porte caution solidaire de l’ensemble des engagements financiers, y compris non assurantiels, souscrits par la mutuelle substituée.

La mise en œuvre de ce cautionnement appelle quelques précisions, spécialement lorsqu’il profite aux adhérents ainsi qu’aux bénéficiaires des prestations d’assurance. De fait, cette mise en œuvre est subordonnée à la défaillance de la mutuelle substituée dans l’exécution des opérations individuelles ou collectives qu’elle a contractées.

Or, cette défaillance ne peut être appréciée isolément au niveau de chaque engagement souscrit mais globalement au niveau de l’activité de la mutuelle substituée dont la solvabilité serait par hypothèse altérée. A cet égard, rappelons qu’à la différence des autres prestataires de services, les organismes d’assurance connaissent un cycle de production inversé puisqu’ils commercialisent leurs services avant même de les produire, de sorte que le prix de revient afférent n’est connu que postérieurement au prix de vente. En d’autres termes, il leur est impossible de déterminer a priori le coût exact des prestations qu’ils fourniront en contrepartie des primes collectées. Par suite, un assureur pourrait se trouver insolvable quand même il ne serait pas en état de cessation des paiements. C’est pourquoi, sa défaillance s’entend plus spécifiquement de l’impossibilité dans laquelle il se trouverait d’exécuter ses engagements vis-à-vis des assurés[17].

Cet état de défaillance, qui s’apparenterait à la situation irrémédiablement compromise d’une entreprise ordinaire ou à son impossibilité manifeste de se redresser, ne peut être qu’exceptionnellement établi dans la mesure où les organismes d’assurance font l’objet d’un contrôle permanent par l’ACPR[18] qui, en cas de difficultés financières, peut prendre des mesures de police administrative[19]. Ces mesures doivent précisément d’éviter qu’un assureur en difficulté ne puisse honorer ses engagements d’assurance.  Si elles échouaient, la seule issue concrètement envisageable serait alors la dissolution et la liquidation subséquente de l’organisme défaillant.

Le fait qu’une mutuelle substituée opère sous un régime allégé, puisque ses obligations prudentielles sont supportées par l’entité substituante, ne modifie pas la nature spécifique et le contrôle étatique de son activité. Sa défaillance, justifiant le règlement des adhérents par la mutuelle substituante, doit donc être appréciée selon les critères applicables à tout organisme d’assurance.

 

 

[1] Dans l’esprit des rédacteurs de l’ordonnance précitée du 19 avril 2001, à l’issue d’un délai fixé entre cinq et dix ans, l’entité substituée devait, soit fusionner avec une autre mutuelle, soit prendre son autonomie en se conformant aux nouvelles exigences prudentielles.

[2] C. mut., art. L. 111-1, I, in fine et art. L. 211-5.

[3] Sur la fusion entre mutuelles : C. mut., art. L. 113-2.

[4] C. mut., art. L. 211-4, al. 1.

[5] C. mut., art. L. 211-5, al. 2.

[6] Comp. CRC, Régl. N° 2002-06, 12 déc. 2002, § 1.8.1.3 : « la mutuelle ou l’union ayant donné des opérations en substitution conserve la qualité de preneur direct du risque en application de son règlement ou d’un contrat ainsi que la propriété du portefeuille de ses engagements. Elle est titulaire des droits de créance nés de ces engagements et est en toute hypothèse seule habilitée à ester en justice ou à constater la radiation d’un adhérent ne payant pas ses cotisations. »

[7] Ord. n° 2017-734 du 4 mai 2017, JORF du 5 mai 2017 : JCP S n° 30-34, 1er août 2017, p. 1250, note C. Millet-Ursin, A. Damez et A. Thibaut ; LEDA, juin 2017, n°110, p.1, obs. M. Sagnard. Cette ordonnance a été prise sur habilitation de la loi n° 2016-1691, 9 déc. 2016 (dite « Loi Sapin 2 ») : « Loi Sapin 2 : Aspects de droit des assurances », JCP E, n° 17, 27 avril 2017, p. 25, Etude P.-G. Marly.

[8] Signalons que le projet de décret relatif à l’ordonnance précitée du 19 avril 2001 prévoyait initialement d’introduire au code de la mutualité un article R. 211-4-2 selon lequel la convention de substitution « spécifie que la mutuelle ou l’union qui s’est substituée à un autre organisme se porte caution solidaire vis-à-vis des participants et des bénéficiaires de l’intégralité des engagements souscrits par cet organisme pour la ou les branches concernées » (cité par C. Hélary-Olivier et H. de Barmon, « Le nouveau droit de la mutualité : un petit pas pour le droit, un grand pas pour la mutualité », Dr. soc. n°8, août 2001, chron. 17, §10).

[9] C. mut., art. L. 211-5, II.

[10] Ibid.

[11] C. mut., art. L. 211-5 IV.

[12] D. n° 2018-56 du 31 janvier 2018 relatif aux modalités d’application du dispositif de substitution entre mutuelles ou unions régies par le livre II du code de la mutualité : LEDA, Mars 2018, p. 6, obs. M. Sagnard.

[13] C. mut., art. R. 211-22. Jusque lors, En pratique, les conventions de substitution étaient rédigées conformément aux modèles annexés à la note d’information publiée par la CCMIP (ancêtre de l’ACPR) le 7 février 2002.

[14] C. mut., art. L. 211-5 III. ; art. R. 211-21, al. 3.

[15] C. mut., art. R. 211-21-1.

[16] C. mut., art. R. 211-27.

[17] P.-G. Marly et V. Ruol, Droit des entreprises d’assurance, RB éd., 2011, spéc. n° 197. Comp. C. Lang, « L’ouverture de la liquidation judiciaire d’un organisme d’assurance dont les agréments ont été retirés à la condition de cessation des paiements », RGDA 2010/1, p. 57.

[18] C. mon. et fin., art. L. 612-23 et s.

[19] C. mon. et fin., art. L. 612-30 et s.

 

Renonciation abusive au contrat d’assurance-vie

 

CA Paris, Pôle 02 Ch. 05, 30 janvier 2018, n° 16/08390 ; CA Paris, Pôle 02 Ch. 05, 23 janvier 2018 N° 16/14342 : Banque & Droit, n°178 mars-avril 2018, p. 44, commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly

 

EXTRAIT

Le 19 mai 2016, la Cour de cassation réformait la jurisprudence qu’elle avait inaugurée dix ans plus tôt et qui énonçait : « l’exercice de la faculté de renonciation prorogée, ouverte de plein droit pour sanctionner le défaut de remise à l’assuré des documents et informations énumérés par ce texte (i.e. C. ass. art. L. 132-5-1) est discrétionnaire pour l’assuré dont la bonne foi n’est pas requise. »[1]. (…)

Critiquée par une doctrine unanime, la Cour régulatrice a donc fini par changer de cap[2], (…)

Le revirement opéré en 2016 affirme, d’une part, que si la faculté prorogée de renonciation prévue art. L. 132-5-2 du code des assurances revêt un caractère discrétionnaire, son exercice peut dégénérer en abus et, d’autre part, que « ne saurait être maintenue la jurisprudence initiée par les arrêts du 7 mars 2006 qui, n’opérant pas de distinction fondée sur la bonne ou la mauvaise foi du preneur d’assurance, ne permet pas de sanctionner un exercice de cette renonciation étranger à sa finalité et incompatible avec le principe de loyauté qui s’impose aux contractants ». Selon les hauts magistrats, la renonciation est donc réputée abusive lorsqu’elle est détournée de sa finalité et qu’au lieu de protéger le consentement du preneur mal informé, elle lui permet d’échapper au risque financier qu’il a délibérément pris. Un tel détournement est apprécié en fonction de la « situation concrète » du renonçant, sa « qualité d’assuré averti ou profane » et les « informations dont il dispose réellement ».

Il revient désormais aux juges du fond d’éprouver ces critères, ce que fit récemment la cour d’appel de Paris par plusieurs arrêts dont deux retiendront notre attention.

(…)

Au bilan, si les décisions rapportées éclairent sur les circonstances traduisant l’abus de renonciation, elles laissent entière la question du sens de cet abus : est-ce l’abus « par déloyauté » ou « par détournement » qui doit être sanctionné[5] ? Il semble que les deux se combinent, en sorte que le détournement présume la mauvaise foi du souscripteur.

 

 

 

[1] Civ. 2., 7 mars 2006, n° 05-12.338 et n° 05-10.366, Bull. II n° 63 p. 57

[2] Civ. 2, 19 mai 2016, n° B 15-18.69 ; Civ. 2, 19 mai 2016, n° B 15-18.69 et n° A 15-18.690.

[3] L. n° 2014-1662 du 30 décembre 2014, art. 5 : LEDA Février 2015, p. 1, obs. P.-G. Marly ; Resp. Civ. et assur. n° 4, 2015, étude 4, note Ph. Pierre.

[4] Notons que dans une autre décision, la même cour d’appel a également qualifié d’abusive une renonciation dont l’auteur avait déclaré lors de la souscription correspondre au profil de risque maximum et avoir de bonnes connaissances en matière financière que son courtier avait d’ailleurs confirmées (CA Paris, Pôle 02 Ch. 05, 23 janvier 2018 N° 16/14342).

[5] Sur cette distinction, cf. Ph. Stoffel-Munc, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, LGDJ, 2000

 

Constitutionnalité du droit de résiliation annuel des contrats d’assurance emprunteur

 

Conseil constitutionnel, décision n° 2017-685 du 12 janvier 2018 : commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly in LEDA février 2018, p. 1

 

EXTRAIT

 » Introduit en 2010 par la loi « Lagarde », le dispositif de « déliaison » entre le crédit immobilier et l’assurance emprunteur contraint le prêteur à accepter, sous réserve qu’elle lui procure un « niveau de garantie équivalent », l’assurance choisie par son client plutôt que celle qu’il a souscrite (C. conso., art. L. 313-30, anc. L. 312-9). Primitivement cantonnée au stade précontractuel, cette contrainte fut étendue par la loi « Hamon » du 17 mars 2014 aux douze premiers mois du prêt. Passé ce délai, quelques juridictions d’appel ont estimé le mécanisme de déliaison également applicable lorsque l’emprunteur exerce son droit de résiliation annuel en vertu de l’article L. 113-12 du code des assurances (par ex. CA Douai, 21 janvier 2016, n° 14/01652). Selon les juges du fond, quoique cette prérogative relève du droit commun de l’assurance, elle peut être invoquée dès l’instant où aucune disposition propre à l’assurance emprunteur ne l’écarte. Curieusement, la Cour de cassation prit à rebours ce raisonnement en affirmant que, faute de se référer à l’article L. 113-12 précité auquel il déroge, le droit spécial de l’assurance emprunteur exclut la déliaison assise sur la résiliation annuelle par l’assuré (Civ. 1, 9 mars 2016, 15-18.899 15-19.652 : LEDA mai 2016, p.1, obs. M. Asselain. Comp. Civ. 1, 24 mai 2017, 15-27127 15-27839 ; Civ. 1, 4 oct. 2017, 16-19742 16-21475). Âprement critiquée, cette décision interpella le législateur qui, à la faveur d’une loi de ratification, résolut d’amender l’ancien article L. 312-9 du code de la consommation en y ajoutant, parmi les occurrences de déliaison, la résiliation fondée sur l’article L. 113-12 (L. 2017-203 du 21 février 2017, art. 10). C’est cette adjonction qui fit l’objet d’une QPC dont le Conseil constitutionnel fut saisi le 12 octobre 2017 (CE, décision n° 412827, 6 oct. 2017).

Selon la requérante, le droit de résiliation annuel déstabiliserait les prévisions techniques soutenant l’équilibre des assurances concernées, en fait de quoi le texte disputé attenterait aux effets pouvant être légitimement attendus d’une situation légalement acquise. Ce grief est écarté au motif que le dispositif antérieur, marqué par l’élargissement graduel des facultés de résilier et de substituer l’assurance emprunteur, n’a pu faire naître à l’endroit des banques et assureurs une attente légitime quant à sa pérennité. Guère plus propitiatoire, le second grief prétendait que l’application du droit de résiliation annuel aux contrats en cours méconnaitrait le droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues. Tout en admettant cette méconnaissance, le Conseil constitutionnel, d’une part, la justifie par l’objectif d’intérêt général que poursuit le texte litigieux et, d’autre part, nuance sa portée en rappelant qu’elle n’emporte pas « directement » résiliation des contrats en cours, mais ouvre aux emprunteurs une simple faculté. » (…)

 

DDA, IBIPs et Rémunérations

Le sort des rémunérations dans la distribution des produits d’investissement assurantiels

Article du Professeur Pierre-Grégoire Marly à la Revue Trimestrielle de Droit Financier (RTDF 2017/4)

 

Socle législatif d’une vaste réforme européenne, la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD) a été récemment complétée par des normes techniques d’exécution (NTE ou ITS) ainsi que des actes délégués pris sous la forme de règlements : les premières sont dédiées au nouveau « document d’information sur le produit d’assurance » (DIPA ou IPID) dont elles précisent le « format de présentation normalisé »[1], tandis que les seconds sont respectivement consacrés à la gouvernance des produits (POG)[2] et aux règles de conduite propres aux distributeurs de « produits d’investissement fondés sur l’assurance » (IBIPs) [3].

 Rappelons que ces produits désignent les contrats d’assurance-vie « comportant une durée de vie ou une valeur de rachat qui est totalement ou partiellement exposée, de manière directe ou indirecte, aux fluctuations de marché »[4]. Alors que le Règlement PRIIP’s leur assigne un « document d’informations clés » (DIC ou KID)[5], la DDA leur applique des règles particulières de commercialisation qui s’ajoutent aux dispositions régissant l’ensemble des contrats d’assurance[6].

 Combinés, ces différents textes dessinent laborieusement le régime auquel la rémunération des distributeurs d’IBIPs doit satisfaire, étant signalé que celle-ci comprend largement « toute commission, tout honoraire, toute charge ou tout autre type de paiement, y compris tout avantage économique de toute nature ou tout autre avantage ou toute autre incitation financier ou non financier, proposé ou offert en rapport avec des activités de distribution d’assurances »[7].

 Au fond, ce régime s’ancre dans la prévention des conflits d’intérêts dont la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance (DIA ou IMD) n’avait qu’insuffisamment traité[8].

 La DDA pallie donc cette carence par un dispositif encadrant tant la politique (1.) que la transparence des rémunérations (2.).

  1. La politique de rémunération

 En sus des règles applicables à tout produit d’assurance (A.), la politique de rémunération des distributeurs d’IBIPs est soumise à des exigences spécifiques (B.).

  1. Règles élémentaires

 Au premier rang des règles de conduite qu’elle énonce, la DDA impartit aux distributeurs d’agir en permanence « de manière honnête, impartiale et professionnelle, et ce au mieux des intérêts de leurs clients »[9]. Il suit que ces prestataires ne peuvent être rémunérés, ni rémunérer ou évaluer les performances de leur personnel, d’une façon qui contrarierait ce devoir cardinal de loyauté.

 En particulier, un distributeur ne doit prendre « aucune disposition sous forme de rémunération, d’objectifs de vente ou autre qui pourrait l’encourager, ou encourager son personnel, à recommander un produit d’assurance particulier à un client alors que le distributeur de produits d’assurance pourrait proposer un autre produit d’assurance qui correspondrait mieux aux exigences et besoins du client » [10].

 Bien comprise, cette formule condamne ainsi les rétributions et autres avantages exclusivement ou principalement assis sur des critères quantitatifs (ex. le volume d’affaires) qui négligeraient de ce fait la satisfaction du client. Il est désormais indispensable que ces critères soient contrebalancés par des éléments qualitatifs qui valorisent le service fourni. Ces éléments pourraient notamment résider dans la fidélisation de la clientèle que signalerait, par exemple, un faible taux de renonciation aux contrats d’assurance-vie[11]ou, plus largement, un faible taux de réclamation.

 Par ailleurs, certaines pratiques comme le précompte de commissions (cf. infra) ou certains usages du courtage en matière de commissionnement pourraient disparaître dans la mesure où ils méconnaissent la primauté de l’intérêt du client[12].

 Cette perspective est confirmée et affinée par les règles propres à la distribution d’IBIPs.

  1. Règles supplémentaires

 En matière de conflits d’intérêts, les distributeurs d’IBIPs sont soumis à des contraintes particulières qui trouvent leur origine dans la directive (UE) 2014/65 sur les marchés d’instruments financiers (Mifid 2). Elles furent même primitivement introduites par cette directive dans la DIA[13], ce qui donna au régulateur européen l’opportunité de rendre à leur propos un avis technique dès le mois janvier 2015[14].

 Aujourd’hui déclinées par la DDA et son règlement délégué, ces règles requièrent des distributeurs d’IBIPs qu’ils se dotent de « dispositifs organisationnels et administratifs » à dessein d’empêcher que des conflits d’intérêts ne portent atteinte à leur clientèle[15]. Sont ici visés les conflits susceptibles de survenir à l’occasion de leur activité de distribution :

–        entre eux-mêmes, y compris leurs dirigeants et leur personnel, ou toute personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle,

–        et leurs clients,

–        ou entre deux clients.

 Partant, les mesures préventives que doivent déployer les distributeurs ont moins pour objet ces conflits que leurs potentielles conséquences. De fait, s’il se conçoit que l’intérêt du professionnel puisse heurter le devoir qui lui incombe de servir celui de ses clients, il importe qu’une telle confrontation ne se résolve pas au préjudice de ces derniers.

 C’est pourquoi, les distributeurs sont tenus de détecter les conflits d’intérêts en considérant a minima les circonstances dans lesquelles :

–        ils pourraient réaliser un gain ou éviter une perte aux dépens de leur client,

–        ils seraient incités, financièrement ou autrement, à privilégier l’intérêt d’un client au détriment de celui d’un autre,

–        ils sont fortement impliqués dans la gestion ou le développement d’un IBIP, notamment dans la fixation des primes ou des coûts de distribution[16].

En fixant ces critères minimums d’appréciation, la Commission européenne se départit des préconisations d’EIOPA qui, dans son avis technique en vue du règlement délégué, y ajoutait l’obtention ou le versement d’avantages par le distributeur[17]. Or, il fut remarqué qu’avec cette large occurrence, il ne subsisterait guère de situation qui ne soit présumée conflictuelle.

 Après avoir formellement identifié les conflits d’intérêts, les distributeurs d’IBIPs sont tenus de prendre toutes les mesures destinées à empêcher que ces conflits ne nuisent aux clients potentiellement affectés, étant précisé que si ces diligences s’avéraient insuffisantes, le conflit devrait alors être révélé à l’intéressé.

 Inscrite dans ce processus de prévention, la politique de rémunération des distributeurs d’IBIPs doit notamment évaluer la portée des « incitations » (inducements) que la Commission européenne définit comme « tout honoraire, toute commission ou tout avantage non pécuniaire fourni par ou à un intermédiaire d’assurance ou une entreprise d’assurance en lien avec la distribution d’un produit d’investissement fondé sur l’assurance, à ou par toute partie, à l’exception du client concerné par la transaction en cause ou de toute personne agissant au nom de ce client »[18].

 Contrairement à Mifid 2 qui prohibe, sous quelques réserves, la rétention des incitations dans la gestion de portefeuille sous mandat et le conseil en investissement indépendant[19], la DDA autorise en toute hypothèse leur perception comme leur versement mais à la double condition (i) qu’elles n’aient pas d’effet négatif sur la qualité du service fourni au souscripteur et (ii) ne nuisent pas au respect par le distributeur de son obligation d’agir d’une manière honnête, impartiale et professionnelle au mieux des intérêts de sa clientèle. Au vrai, ces deux conditions n’en forment qu’une, et le prestataire qui les méconnaîtrait serait réputé défaillant au titre de la prévention et la gestion des conflits d’intérêts.

 Reste à savoir dans quelle mesure une incitation produit un « effet négatif » sur la qualité du service fourni par le distributeur d’IBIPs à ses clients[20]. Selon la Commission européenne, l’appréciation de cet effet négatif repose notamment sur les critères suivants :

–        la question de savoir si l’incitation est susceptible d’encourager le distributeur à proposer ou recommander un produit au lieu d’un autre qui correspondrait mieux au profil de son client ;

–        la question de savoir si l’incitation est exclusivement ou principalement fondée sur des critères commerciaux quantitatifs ou si elle tient compte de critères qualitatifs « reflétant la conformité à la réglementation applicable, la qualité des services fournis et la satisfaction de la clientèle » ;

–        la valeur de l’incitation versée ou reçue par rapport à la valeur du produit et des services fournis ;

–        la question de savoir si l’incitation est entièrement ou principalement versée au moment de la conclusion du contrat d’assurance ou si elle s’étend sur l’ensemble de la durée de ce contrat ;

–      l’existence d’un mécanisme approprié de restitution de l’incitation dans le cas où le contrat serait rompu prématurément ou si les intérêts du client étaient lésés ;

–        l’existence de tout type de seuil variable ou conditionnel ou de toute autre forme d’ « accélérateur de valeur » (value accelerator), qu’enclencherait la réalisation d’un objectif en volume ou en valeur des ventes.

 Les pratiques recensées dans cette liste indicative ne sont ni interdites (liste « noire »), ni même présumées avoir un effet négatif (liste « grise »). A l’analyse, il s’agit de précédés qui peuvent tantôt accroitre, tantôt réduire le risque d’un effet négatif sur la qualité du service fourni. Dans le sens d’une réduction, se trouvent ainsi les incitations assises exclusivement sur des critères qualitatifs ou remboursables rapidement dans l’hypothèse d’une rupture anticipée du contrat.

 C’est dire qu’aucune incitation, même lorsqu’elle revêt la forme d’une commission, d’un avantage ou d’une récompense, ne porte en elle-même un effet négatif sur la prestation servie au consommateur. Aussi, même les commissions précomptées (upfront commissions) seraient admissibles si, comme outre-Rhin, elles s’inscrivent dans une relation durable entre l’intermédiaire et le client dont les intérêts sont ainsi préservés.

 En toute hypothèse, l’évaluation du risque d’effet négatif doit procéder d’un analyse globale qui tienne compte de tous les facteurs pouvant accroître ou réduire cet effet, ainsi que des mesures préventives que le distributeur aura prises.

  1. La transparence des rémunérations

 Sous l’actuel régime des intermédiaires d’assurance, la transparence des rémunérations est extrêmement réduite puisqu’elle n’oblige que le courtier indépendant et uniquement sur demande du souscripteur qui envisagerait une assurance dans le cadre de ses activités professionnelles pour une prime annuelle excédant 20 000 euros[21].

 Avec la DDA, l’obligation de transparence est généralisée (A.) quoique son objet soit plus contraignant lorsqu’elle se rapporte aux IBIPs (B.).

  1. Règles élémentaires

 Au plan général, la DDA prévoit qu’avant la souscription d’un contrat d’assurance, le distributeur doit indiquer au potentiel preneur si, pour ce contrat, il est rémunéré sur la base d’honoraires, de commissions, d’un autre type de rétribution (e.g. un avantage économique), ou d’une combinaison de ces diverses variétés[22].

 L’obligation de transparence est donc ici limitée à la nature de la rémunération, étant précisé que si celle-ci prend la forme d’honoraires, l’intermédiaire d’assurance doit communiquer à son client leur montant ou, à défaut, leur méthode de calcul. Par ailleurs, lorsque le distributeur est un organisme d’assurance, il est tenu d’informer le souscripteur éventuel du type de rémunération perçue par son personnel au titre de la distribution du contrat (fixe/variable…)[23].

 En toute occurrence, l’information est renouvelée au cours du contrat si des paiements autres que les primes en cours et les versements prévus sont exigés.

  1. Règles supplémentaires

 En matière d’IBIPs, la DDA impartit au distributeur d’informer le potentiel souscripteur « sur tous les coûts et frais liés » qui ont trait à la distribution du produit, ce qui comprend le coût du conseil éventuel, ainsi qu’au produit distribué, ce qui inclut tout paiement effectué par des tiers[24]. Le cas échéant, ces informations sont communiquées régulièrement, au minimum chaque année, pendant la durée de vie de l’investissement assurantiel.

 Sur la forme, il est précisé que les montants visés, fors les coûts subordonnés à la survenance d’un risque du marché sous-jacent, sont présentés de façon agrégée afin que le candidat à l’assurance puisse comprendre leur effet cumulé sur le rendement de l’investissement. Toutefois, si ce candidat en formule la demande, une ventilation des coûts par poste peut lui être fournie.

 Ce dispositif doit toutefois être combiné avec le Règlement PRIIPs qui, au sein du KID afférent à un IBIP, prévoit une section intitulée « Que va me coûter mon investissement ? »[25]. Sont ici visés les coûts liés au produit distribué, ce qui comprend les coûts directs et indirects à la charge de l’investisseur, qu’il s’agisse de coûts uniques (tels les coûts à l’entrée et à la sortie) ou récurrents (tels les coûts annuels de transaction)[26]. Ces coûts sont présentés au moyen d’indicateurs sommaires ainsi que sous la forme d’un coût total agrégé exprimé en euros et en pourcentage.

 Concrètement, la section précitée comporte deux tableaux :

–        le premier, intitulé « Coûts au fil du temps », fournit l’indicateur synthétique des coûts agrégés totaux du produit considéré, sous la forme d’un nombre unique, en euros et en pourcentage, pour différentes périodes ;

–        le second, dénommé « Composition des coûts », indique en pourcentage les coûts ponctuels, les coûts récurrents, ainsi que les coûts accessoires (tels les commissions liées aux résultats ou la commission d’intéressement). Pour chacun de ces coûts, le tableau présente un descriptif précisant s’il peut varier du coût réellement supporté par l’investisseur ou peut dépendre de certaines options.Il précise ainsi l’incidence annuelle des différents coûts sur le rendement que l’investisseur pourrait obtenir à la fin de la période d’investissement recommandée.

 Par suite, le KID doit clairement indiqué que le distributeur de l’IBIP communiquera « des informations détaillées sur les coûts de distribution éventuels qui ne sont pas déjà̀ inclus dans les coûts précisés ci-dessus, de manière à permettre à l’investisseur de détail de comprendre l’effet cumulé de ces coûts agrégés sur le rendement de l’investissement »[27].

 C’est dire qu’au titre de la DDA, l’information sur les coûts se trouve donc cantonnée aux éventuels coûts de distribution supplémentaires qui ne sont pas déjà inclus dans le KID relatif à l’IBIP considéré.

 

[1] Règlement d’exécution (UE) 2017/1469 de la Commission du 11 août 2017 : LEDA, oct. 2017, p. 2, obs. P.-G. Marly.

[2] Règlement délégué (UE)  2017/2358 de la Commission du 21 septembre 2017  : Banque & Droit, n° 176, nov.-déc. 2017, p. 57, note P.-G. Marly.

[3] Règlement délégué (UE) 2017/2359 de la Commission du 21 septembre 2017, C(2017) 6229 final : Banque & Droit, n° 176, nov.-déc. 2017, p. 57, note P.-G. Marly.

[4] Cette définition figure à l’article 4.2 du Règlement (UE) 1286/2014 du 26 novembre 2014 (Règlement PRIIP’s). Elle est reprise à l’article 2.1.17 de la DDA.

[5] Cf. P.-G. Marly, « La transversalité en acte : le règlement PRIIPs du 26 novembre 2014 », RTDF, 4/2014, p. 63 ; G. Parléani, « Le règlement « PRIIPs » 1286/2014 du 26 novembre 2014, ou le formalisme au secours des investisseurs et du marché », RGDA 1er mai 2015 n° 5, P. 231 ; M. Stork, « Le règlement UE du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance », RTD com. 2015, p. 823.

[6] Dir. (UE) 2016/97, Chap. VI : Cf. P.-G. Marly, « La distribution des produits d’investissement fondés sur l’assurance », RTDF 4/2015, p. 74.

[7] Dir. (UE) 2016/97, art. 2.1.9. Comp. C. ass., art. R. 511-3 I : « I.- La rémunération prévue au deuxième alinéa du I de l’article L. 511-1 doit s’entendre comme tout versement pécuniaire ou toute autre forme d’avantage économique convenu et lié à la prestation d’intermédiation. »

[8] CEIOPS, Advice to the European Commission on the revision of the Insurance Mediation Directive (IMD), 11 novembre 2010.

[9] Dir. (UE) 2016/97, art. 17.1.

[10] Dir. (UE) 2016/97, art. 17.3.

[11] C. ass., art. L. 132-5-1.

[12] Sur le précompte, cf. L. Daugeron, « Commissions précomptées : le glas a-t-il sonné ? », LTA, 13 déc. 2016.

[13] Dir. (UE) 2014/65, art. 91. Avec cet ajout, la directive 2002/92/CE fut dénommée « DIA 1.5 ». Il est supprimé par la DDA dès son entrée en vigueur (art. 43).

[14] Technical advice on conflicts of interest in direct and intermediated sales of insurance-based investment products, EIOPA-15/135, 30 janvier 2015.

[15] Dir. (UE) 2016/97, art. 27 et 28.1.

[16] Règl. délégué (UE) 2017/2359, art. 3.2.

[17] EIOPA, Technical Advice on possible delegated acts concerning the IDD, 17/048, 1er février 2017 : cf. P.-G. Marly, « DDA : la distribution des IBIPs à l’épreuve de l’avis technique d’EIOPA », RTDF 2017/1, p. 76.

[18] Règl. délégué (UE) 2017/2359, art. 2.2. Comp. Dir. (UE) 2016/97, art. 29.2

[19]  Dir. (UE) 2014/65, art. 24.8 et art. 24.9.

[20] Comp. EIOPA, Report on thematic review on monetary incentives and remuneration between providers of asset management services and insurance undertakings, BoS 17/064, 26 avril 2017.

 

[21] C. ass., art. R. 511-3 II. Ajoutons que les mêmes courtiers indépendants sont également tenus d’indiquer au souscripteur éventuel le nom de l’entreprise d’assurance ou du groupe d’assurance avec lequel il a enregistré au cours de l’année précédente un chiffre d’affaires pour son activité d’intermédiaire supérieur à 33 % de son chiffre d’affaires total au titre de cette activité (C. ass., art. R. 520-1).

[22] Dir. (UE) 2016/97, art. 19.

[23] A l’analyse, l’inapplicabilité de cette obligation aux intermédiaires d’assurance est difficilement justifiable.

[24] Dir. (UE) 2016/97, art. 29.1 (c).

[25] Règl. (UE) 1286/2014, art. 8.3 (f).

[26] Règl. délégué (UE) 2017/653 du 8 mars 2017, Art. 5, Annexes VI (méthode de calcul des coûts) et VII (présentation des coûts). En présence d’un PRIIP à options multiples (Multi Options PRIIP ou MOP), l’information sur les coûts peut être adaptée et répartie entre le KID générique et le document d’informations spécifiques (DIS) pour chaque option d’investissement sous-jacente (OISJ) : Règl. délégué préc., art. 13 et 14.

[27] Règl. (UE) 1286/2014, art. 8.3 (f).

 

Un dispositif de résolution applicable aux organismes et aux groupes d’assurance

 

Ord. n° 2017-1608 du 27 novembre 2017, JORF n°0277 du 28 novembre 2017 : L’Essentiel du droit des assurances (LEDA), Janvier 2018, p. 5, commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly

 

EXTRAIT

 

« Il y a un an, la loi Sapin 2 autorisait le Gouvernement à introduire par voie d’ordonnance une procédure de résolution dans le secteur des assurances (L. n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 47. Cf. JCP E 27 avril 2017, p. 25, note P.-G. Marly). Au vrai, cette habilitation ne couvrait pas l’entière procédure mais principalement son volet préventif, ses conditions d’ouverture ainsi que la gestion des passifs. (…) Nonobstant cette restriction, l’ordonnance rapportée instaure un important arsenal présenté ici à grands traits.

En premier lieu, il est prévu que certains organismes ou groupes d’assurance devront élaborer des « plans préventifs de rétablissement » qu’ils soumettront au collège de résolution de l’ACPR. (…) En outre, l’ordonnance traite des « plans préventifs de résolution » dans lesquels le collège susmentionné décrit, pour chaque entité redevable d’un plan de rétablissement, les mesures qu’il peut prendre afin de contrecarrer la défaillance de cette entité tout en maintenant ses « fonctions critiques » (cf. C. ass., art. L. 311-2). Dans ce cadre, le collège analyse la « résolvabilité » de l’organisme concerné, en fonction de quoi il peut prendre des mesures d’intervention précoces.

En second lieu, l’ordonnance détaille la procédure de résolution qui est ouverte lorsque la défaillance d’un assureur est avérée ou prévisible (sur les conditions d’ouverture: C. ass., art. L. 311-18). (…) »