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Le sort du commissionnement d’un courtier d’assurance radié de l’ORIAS

 

Civ. 1, 24 octobre 2018, n° 16-16743, Publié au bulletin : Revue Banque & Droit, n° 182, p. 50, commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly

 

EXTRAIT

« Pour la première fois, la Cour de cassation se prononce sur le sort du commissionnement d’un courtier d’assurance radié de l’ORIAS.

En l’espèce, cette radiation faisait suite à la liquidation judiciaire du courtier qu’en conséquence un assureur avait cessé de commissionner sur les contrats en cours, motif pris que les textes lui interdisaient, sous peine de sanctions pénales et disciplinaires, de rémunérer un intermédiaire d’assurance dépourvu d’immatriculation[1]. Au contraire, à dessein d’obtenir le paiement des commissions exigibles depuis la radiation du courtier, son liquidateur judiciaire soutenait que les textes invoqués subordonnaient le droit aux commissions à l’inscription de l’intermédiaire au seul RCS, et non au registre de l’ORIAS.

Pas plus qu’en appel, cette argumentation ne prospéra devant la Cour régulatrice qui l’écarte au terme d’une longue motivation. (…) »

 

[1]C. ass., anc. art. L. 512-2, al.1 art. R. 511-2 I et art. R. 511-3 II.

 

 

La faculté prorogée de renonciation à l’épreuve du principe d’égalité devant la loi

 

Mon commentaire de Civ.2, QPC,6 septembre 2018, 18-12.370, est disponible à LEDA Novembre 2018, p. 6.

Bonne Lecture !

 

EXTRAIT

« Sans méconnaître le principe d’égalité, législateur de 2005 a pu réserver la limite de huit ans pour exercer la faculté prorogée de renonciation, aux seuls contrats conclus à partir du troisième mois suivant la publication de sa loi. La différence de traitement qu’elle introduit ici est bien en rapport avec son objet.

En même temps qu’elle transposa la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance, la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 procéda à quelques ajustements du régime applicable aux contrats d’assurance vie.  Entre autres, elle rétablit l’article L. 132-5-2 du code des assurances qui devint alors le siège de la prorogation, à titre de sanction d’un défaut d’information précontractuelle, du droit pour le souscripteur de répudier son contrat. Du reste, elle cantonna cette prorogation, jusque-là illimitée dans le temps, à huit années depuis « la date où le souscripteur est informé que le contrat est conclu ».

Reste qu’en vertu de ses dispositions transitoires (art. 19), la loi précitée réservait cette limite temporelle aux contrats souscrits à partir du troisième mois suivant sa publication. Or, dans l’espèce rapportée, le contrat litigieux avait été conclu le 21 septembre 2001, de sorte que son preneur fut habile à exercer sa faculté prorogée de renonciation plus de dix ans après. » (…)

 

Chronique annuelle de droit des assurances au JCPE

 

La chronique annuelle de droit des assurances, rédigée par Pierre-Grégoire Marly, Michel Leroy et Maud Asselain, vient de paraître à la Semaine Juridique, édition économique (JCP E).

 

 

Le régime applicable aux conseils portant sur les supports financiers d’un contrat d’assurance vie en unités de compte

 

Article écrit par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et publié à la RTDF 2018/2

 

1.Au fil des réformes, le régime applicable au conseil en assurance vie tend à s’aligner sur celui régissant le conseil en investissements financiers. La première étape de cette évolution fut franchie avec une ordonnance du 30 janvier 2009 qui spécifia et étendit le devoir de conseil préludant à la souscription des contrats d’assurance vie rachetables[1]. Vint ensuite le règlement PRIIP’sà partir duquel ces contrats furent qualifiés de «produits d’investissement fondés sur l’assurance»(PIFA ou IBIP’s)[2] ;une qualification justifiant enfin, sur le fondement de la directive sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD), des règles particulières de commercialisation[3].

Parmi ces règles, ouvertement inspirées de la Directive MIF 2[4], le conseil en investissement assurantiel est désormais érigé en un service de recommandations personnalisées que consomme un test d’adéquation répliquant mutatis mutandiscelui diligenté par les professionnels du conseil en investissements financiers[5]. Mutatis mutandis, car subsistent toutefois d’irréductibles singularités liées à la nature de l’investis­sement conseillé. En effet, si tout PRIIPdésigne un placement exposant son titulaire aux fluctuations du marché, l’IBIP(assurantiel), à la différence duPRIP(financier), ne confère jamais à l’investisseur de détail la propriété des titres subissant directement ou indirectement cette exposition[6]. Du reste, quand même l’épargne serait son unique motif, la souscription d’une assurance vie implique la contemplation d’un risque viager qui est absent des produits financiers. Ces différences essentielles justifient alors que des règles sectorielles continuent de régir distinctement le conseil en investissements financiers et le conseil en investissement assurantiel.

Reste à déterminer lesquelles de ces règles s’appliquent aux conseils portant sur les supports financiers d’un contrat d’assurance vie libellé en unités de compte. Pour rappel, dans ce type de contrat, les primes versées sont converties en actifs de référence dont l’assureur promet de régler la contrevaleur à l’échéance, exposant ainsi le souscripteur au risque de fluctuation à la baisse. Afin de mitiger ce risque, les supports éligibles au contrat doivent alors être choisis parmi des actifs « offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret »[7]. À cet égard, il est désormais acquis que les obligations « structurées », dépourvues de garantie en capital, ressortissent à cette liste que déroule l’article R. 131-1 du code des assurances et qui, par renvoi à l’article R. 332-2 du même code, vise les « obligations »sans autre précision[8]. Notons également que, selon une récente décision de la cour d’appel de Bordeaux, le seul fait que ces obligations soient mentionnées dans la liste décrétale suffit à démontrer qu’elles protègent suffisamment l’épargne investie[9].

2.Concrètement, le conseiller qui recommande à son client des supports d’unités de compte est-il soumis au droit de la distribution d’assurances ou bien au droit du conseil en investissements financiers?De cette question, la CJUE fut saisie par la Cour suprême suédoise qui, plus précisément, souhaitait déterminer «si les conseils financiers relatifs au placement d’un capital prodigués dans le cadre d’une intermédiation d’assurance portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance-vie en capital relèvent du champ d’application de la directive 2002/92 ou de celui de la directive 2004/39[i.e. la directive MIF] et si, dans l’hypothèse où ils relèveraient du champ d’application de chacune de ces deux directives, l’application de l’une desdites directives devrait primer celle de l’autre »[10]. Quoique la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance (DIA) soit abrogée à compter du 1eroctobre prochain, la décision commentée est transposable à la DDA qui lui succède.

À l’origine de la question préjudicielle, un souscripteur avait investi, sur les conseils de son intermédiaire d’assurance, dans un produit structuré logé au sein d’une assurance vie à capital variable. Cet actif sous-jacent ayant perdu toute valeur, et son conseiller ayant été déclaré en faillite, l’investisseur s’était tourné vers l’assureur de ce dernier. Cet assureur refusa sa garantie au motif que les conseils litigieux portaient, non pas sur l’assurance vie, « mais sur l’investissement dans l’instrument financier qui était lié à celle-ci ». Partant, ces conseils ne relevaient pas de l’activité d’intermédiation en assurance, seule couverte par l’assurance de responsabilité considérée.

Au contraire, la CJUE estime que le placement d’un capital dans des supports d’unités de compte « constitue une partie intégrante du contrat d’assurance et que, par conséquent, les conseils relatifs à ce même placement relèvent des travaux préparatoires à la conclusion dudit contrat d’assurance ». Notons que sous l’empire de la DDA, ces conseils relèveraient du service spécifique de conseil que le législateur européen a introduit parmi les activités de distribution d’assurances[11].

En toute occurrence, la Cour précise que lesdits conseils pourraient également relever du service de conseil en investissements financiers. Ce nonobstant, la directive MIF serait inapplicable puisqu’elle exclut de son domaine les « personnes qui fournissent un service d’investissement à titre accessoire dans le cadre d’une activité professionnelle, dès lors que celle-ci est régie par des dispositions législatives ou réglementaires ou par un code déontologique qui n’exclut pas la fourniture de ce service »[12]. Tel serait le cas des intermédiaires d’assurance qui, en recommandant des supports d’unités de compte, livreraient à titre accessoire des conseils en investissements financiers. En conclusion, selon la CJUE, « les conseils financiers relatifs au placement d’un capital prodigués dans le cadre d’une intermédiation d’assurance portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance-vie en capital relèvent du champ d’application de la directive 2002/92 et non pas de celui de la directive 2004/39 ».

Si cette conclusion doit être approuvée, le raisonnement qui y conduit nous semble discutable dans la mesure où il admet explicitement que les recommandations afférentes aux unités de compte puissent relever du service de conseil en investissements financiers[13]. Pour qu’il en soit ainsi, faudrait-il encore que ces recommandations concernent des transactions sur les titres financiers dont le souscripteur pourrait acquérir ou céder la propriété[14]. Or, lorsqu’elles visent des unités de compte, elles portent sur la répartition de l’épargne investie entre divers actifs sous-jacents qui demeurent la propriété de l’assureur. C’est d’ailleurs pour ces mêmes considérations qu’un mandat d’arbitrage entre unités de compte ne peut être assimilé à un service de gestion de portefeuille[15]. À chaque fois, le contrat d’assurance vie ne saurait être réduit à un simple investissement financier et, s’il s’en rapproche dans certaines configurations, sa singularité lui vaut d’être soumis au régime spécifique des produits d’investissement assurantiel.

C’est dire que si le conseil prodigué dans le cadre d’un tel contrat relève exclusivement de la DIA (aujourd’hui de la DDA), ce n’est pas en vertu d’une dérogation prévue par la directive MIF (aujourd’hui la MIF 2) au profit de certains professionnels fournissant à titre accessoire des conseils en investissement financier ;plus fondamentalement, c’est parce que cette prestation ne constitue pas un conseil en investissement financier que la directive MIF et ses avatars lui sont inapplicables. Quoi qu’il en soit, la décision rapportée a le mérite de conforter la jurisprudence affirmant que l’intermédiaire d’assurance n’est pas tenu d’être immatriculé en qualité de CIF pour être habile à fournir des conseils sur des contrats en unités de compte[16].

Ces conseils ressortissent donc au livre V du code des assurances tel que, transposée par ordonnance, la DDA en a renouvelé le contenu[17]. Signalons que peu de temps après cette transposition, l’ACPR a publié un document interprétatif où elle recense trois niveaux de conseil :un premier niveau, obligatoire pour tout distributeur, consistant à proposer un contrat cohérent, de surcroît approprié s’agissant d’assurance vie, avec les exigences et besoins du client ;un deuxième niveau, prolongeant facultativement le premier, correspond au service de « recommandation personnalisée » ;enfin, un troisième niveau, également facultatif, désigne le service précité mais fondé sur l’analyse impartiale d’un nombre suffisant de contrats offerts sur le marché.

À l’analyse, cette présentation tripartite est loin de tarir l’embarras que suscite le nouveau dispositif. S’agissant ainsi de l’obligation en matière d’assurance non-vie, là où le texte européen oppose expressément le conseil au test de cohérence, sa transposition française les amalgame pour engendrer une obligation hybride qui n’est ni tout à fait l’un, ni tout à fait l’autre… Et lorsque l’obligation de conseil porte sur des assurances vie rachetables, son débiteur est tenu de s’enquérir de la situation financière et des objectifs d’investissement de son client, alors que la DDA réserve ces données au service facultatif de recommandation personnalisée. Un service qui, en outre, ne reçoit pas la dénomination de conseil que l’ordonnance de transposition réserve donc paradoxalement au test de cohérence, c’est-à-dire à la « vente sans conseil »au sens de la DDA…

 

 

[1] –   Ord. n° 2009-106 du 30 janvier 2009 portant sur la commercialisation des produits d’assurance sur la vie et sur des opérations de prévoyance collective et d’assurance, JORF n°0026 du 31 janvier 2009 page 1838.Cf.P.-G. Marly, « La mise en œuvre du nouveau devoir de conseil dans la commercialisation de l’assurance vie », RTDF 2010/2, p. 99

[2] –   Règl. UE n° 1286/2014 du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance, JOUE 9 décembre 2014, L 352/16. Cf. P.-G. Marly, « La transversalité en acte : le règlement PRIIPs du 26 novembre 2014 », RTDF, 4/2014, p. 63 ; G. Parléani, « Le règlement « PRIPs »1286/2014 du 26 novembre 2014, ou le formalisme au secours des investisseurs et du marché », RGDA 1er mai 2015 n° 5, p. 231 ; M. Stork, « Le règlement UE du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance », RTD com. 2015, p. 823.

[3] –   Directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA). Sur cette directive, cf. P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance : le nouveau paradigme européen », JCP E 2016, étude n° 1389, p. 41.

[4] –   Dir. (UE) 2016/97, cons. 10.

[5] –   Dir. 2016/97/UE, art. 30. Comp. Dir. 2014/65/UE, art. 25 (2.) et C. monét. fin., art. L. 533-13 I. et art. L. 541-8-1 (pour les conseillers en instruments financiers ou CIF).

[6]– A défaut de propriété au sens juridique, il est toutefois concevable de reconnaître au souscripteur une forme économique de propriété. Cf. E. Gyori -Toursel, Assurance vie, propriété et gestion d’actifs, LGDJ, juin 2017.

[7] –   C. assur., art. L. 131-1, al. 2.

[8] –   Civ. 2, 23 nov. 2017, n° 16-22.620, FS-PBI : BJS janv. 2018, n° 117e2, p. 37, note A. Couret ; Recueil Dalloz 2018 p.270, note M. Storck et Thibault de Ravel d’Esclapon ; LEDA, déc. 2017, p. 5, obs. P.-G. Marly.

[9] –   CA Bordeaux, 1rech. Civ., 26 juin 2018, n° 16/03921 : LEDA, sept. 2018, p. 5, obs. P.-G. Marly.

[10] -CJUE, 4eChambre, 31 mai 2018, n° C-542/16.

[11] -Dir. (UE) 2016/97, art. 2, §15.

[12] -Dir. 2004/39/UE, art. 2, § 1, point c. Comp. Rég. délégué (UE) 2017/565, art. 4.

[13] -Pour rappel, « constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ou sur une ou plusieurs unités mentionnées à l’article L. 229-7 du code de l’environnement »(C. monét. fin., art. D. 321-1, 4°).

[14] -C. monét. fin., art. D. 321-1, 5°.

[15] -Com., 14 décembre 2010, n° 10-10207, BJB n°03, page 201, note P.-G. Marly ; Position-Recommandation AMF 2012-19, p. 11.

[16] -Sur cette jurisprudence, cf. D. Harbouche, « Devoir d’information et de conseil du courtier d’assurance : les points de vigilance en matière d’allocation d’actifs », Droit et Patrimoine, n° 280, mai 2018, p. 36.

[17] -Sur cette transposition : P.-G. Marly, « De l’intermédiation à la distribution : le nouveau livre V du code des assurances », JCP E, 2018, à paraître.

 

La DDA enfin transposée !

 

Bref commentaire de l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, à la Une de L’Essentiel du droit des assurances, n° de Juillet-Août.

 

EXTRAIT

« Après quelques tergiversations, la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD) vient d’être transcrite dans notre droit par une ordonnance et son décret d’application. Fors ses dispositions relatives à la formation continue qui entreront en vigueur le 23 février 2019, cette réforme est applicable dès le 1eroctobre prochain aux distributeurs d’assurance qui rassemblent désormais les intermédiaires autant que les entreprises d’assurance.

Par rapport à la variété primitive des actes d’intermédiation, la typologie des actes de distribution inclut la fourniture de recommandations que le Gouvernement s’est toutefois refusé à parer du nom de conseil pourtant retenu par la DDA (…)

Concernant l’épineux sujet des rémunérations, les distributeurs sont notamment tenus de justifier qu’elles n’incitent pas à proposer un contrat plutôt qu’un autre qui correspondrait mieux aux intérêts de leur client (C. ass., art. L. 521-1 III). (…) En assurance non-vie, les intermédiaires d’assurance, y compris à titre accessoire, se contenteront de révéler la nature de leur rétribution (C. ass., art. L. 521-2 II). Curieusement, car les entreprises d’assurance y seront astreintes (C. ass., art. L. 521-2 III), ils n’auront pas à indiquer la nature de la rémunération perçue par leur personnel au titre de la distribution (fixe/variable). Concernant l’assurance-vie, l’information porte sur tous les coûts de distribution et frais liés, dont ceux qui ne sont pas mentionnés dans le document d’informations clés (DIC ou KID). Reste à savoir, en présence d’une chaine de distribution, quelles rémunérations devront être prises en compte dans le montant agrégé qui sera communiqué au client… »