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Le régime applicable aux conseils portant sur les supports financiers d’un contrat d’assurance vie en unités de compte

 

Article écrit par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et publié à la RTDF 2018/2

 

1.Au fil des réformes, le régime applicable au conseil en assurance vie tend à s’aligner sur celui régissant le conseil en investissements financiers. La première étape de cette évolution fut franchie avec une ordonnance du 30 janvier 2009 qui spécifia et étendit le devoir de conseil préludant à la souscription des contrats d’assurance vie rachetables[1]. Vint ensuite le règlement PRIIP’sà partir duquel ces contrats furent qualifiés de «produits d’investissement fondés sur l’assurance»(PIFA ou IBIP’s)[2] ;une qualification justifiant enfin, sur le fondement de la directive sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD), des règles particulières de commercialisation[3].

Parmi ces règles, ouvertement inspirées de la Directive MIF 2[4], le conseil en investissement assurantiel est désormais érigé en un service de recommandations personnalisées que consomme un test d’adéquation répliquant mutatis mutandiscelui diligenté par les professionnels du conseil en investissements financiers[5]. Mutatis mutandis, car subsistent toutefois d’irréductibles singularités liées à la nature de l’investis­sement conseillé. En effet, si tout PRIIPdésigne un placement exposant son titulaire aux fluctuations du marché, l’IBIP(assurantiel), à la différence duPRIP(financier), ne confère jamais à l’investisseur de détail la propriété des titres subissant directement ou indirectement cette exposition[6]. Du reste, quand même l’épargne serait son unique motif, la souscription d’une assurance vie implique la contemplation d’un risque viager qui est absent des produits financiers. Ces différences essentielles justifient alors que des règles sectorielles continuent de régir distinctement le conseil en investissements financiers et le conseil en investissement assurantiel.

Reste à déterminer lesquelles de ces règles s’appliquent aux conseils portant sur les supports financiers d’un contrat d’assurance vie libellé en unités de compte. Pour rappel, dans ce type de contrat, les primes versées sont converties en actifs de référence dont l’assureur promet de régler la contrevaleur à l’échéance, exposant ainsi le souscripteur au risque de fluctuation à la baisse. Afin de mitiger ce risque, les supports éligibles au contrat doivent alors être choisis parmi des actifs « offrant une protection suffisante de l’épargne investie et figurant sur une liste dressée par décret »[7]. À cet égard, il est désormais acquis que les obligations « structurées », dépourvues de garantie en capital, ressortissent à cette liste que déroule l’article R. 131-1 du code des assurances et qui, par renvoi à l’article R. 332-2 du même code, vise les « obligations »sans autre précision[8]. Notons également que, selon une récente décision de la cour d’appel de Bordeaux, le seul fait que ces obligations soient mentionnées dans la liste décrétale suffit à démontrer qu’elles protègent suffisamment l’épargne investie[9].

2.Concrètement, le conseiller qui recommande à son client des supports d’unités de compte est-il soumis au droit de la distribution d’assurances ou bien au droit du conseil en investissements financiers?De cette question, la CJUE fut saisie par la Cour suprême suédoise qui, plus précisément, souhaitait déterminer «si les conseils financiers relatifs au placement d’un capital prodigués dans le cadre d’une intermédiation d’assurance portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance-vie en capital relèvent du champ d’application de la directive 2002/92 ou de celui de la directive 2004/39[i.e. la directive MIF] et si, dans l’hypothèse où ils relèveraient du champ d’application de chacune de ces deux directives, l’application de l’une desdites directives devrait primer celle de l’autre »[10]. Quoique la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance (DIA) soit abrogée à compter du 1eroctobre prochain, la décision commentée est transposable à la DDA qui lui succède.

À l’origine de la question préjudicielle, un souscripteur avait investi, sur les conseils de son intermédiaire d’assurance, dans un produit structuré logé au sein d’une assurance vie à capital variable. Cet actif sous-jacent ayant perdu toute valeur, et son conseiller ayant été déclaré en faillite, l’investisseur s’était tourné vers l’assureur de ce dernier. Cet assureur refusa sa garantie au motif que les conseils litigieux portaient, non pas sur l’assurance vie, « mais sur l’investissement dans l’instrument financier qui était lié à celle-ci ». Partant, ces conseils ne relevaient pas de l’activité d’intermédiation en assurance, seule couverte par l’assurance de responsabilité considérée.

Au contraire, la CJUE estime que le placement d’un capital dans des supports d’unités de compte « constitue une partie intégrante du contrat d’assurance et que, par conséquent, les conseils relatifs à ce même placement relèvent des travaux préparatoires à la conclusion dudit contrat d’assurance ». Notons que sous l’empire de la DDA, ces conseils relèveraient du service spécifique de conseil que le législateur européen a introduit parmi les activités de distribution d’assurances[11].

En toute occurrence, la Cour précise que lesdits conseils pourraient également relever du service de conseil en investissements financiers. Ce nonobstant, la directive MIF serait inapplicable puisqu’elle exclut de son domaine les « personnes qui fournissent un service d’investissement à titre accessoire dans le cadre d’une activité professionnelle, dès lors que celle-ci est régie par des dispositions législatives ou réglementaires ou par un code déontologique qui n’exclut pas la fourniture de ce service »[12]. Tel serait le cas des intermédiaires d’assurance qui, en recommandant des supports d’unités de compte, livreraient à titre accessoire des conseils en investissements financiers. En conclusion, selon la CJUE, « les conseils financiers relatifs au placement d’un capital prodigués dans le cadre d’une intermédiation d’assurance portant sur la conclusion d’un contrat d’assurance-vie en capital relèvent du champ d’application de la directive 2002/92 et non pas de celui de la directive 2004/39 ».

Si cette conclusion doit être approuvée, le raisonnement qui y conduit nous semble discutable dans la mesure où il admet explicitement que les recommandations afférentes aux unités de compte puissent relever du service de conseil en investissements financiers[13]. Pour qu’il en soit ainsi, faudrait-il encore que ces recommandations concernent des transactions sur les titres financiers dont le souscripteur pourrait acquérir ou céder la propriété[14]. Or, lorsqu’elles visent des unités de compte, elles portent sur la répartition de l’épargne investie entre divers actifs sous-jacents qui demeurent la propriété de l’assureur. C’est d’ailleurs pour ces mêmes considérations qu’un mandat d’arbitrage entre unités de compte ne peut être assimilé à un service de gestion de portefeuille[15]. À chaque fois, le contrat d’assurance vie ne saurait être réduit à un simple investissement financier et, s’il s’en rapproche dans certaines configurations, sa singularité lui vaut d’être soumis au régime spécifique des produits d’investissement assurantiel.

C’est dire que si le conseil prodigué dans le cadre d’un tel contrat relève exclusivement de la DIA (aujourd’hui de la DDA), ce n’est pas en vertu d’une dérogation prévue par la directive MIF (aujourd’hui la MIF 2) au profit de certains professionnels fournissant à titre accessoire des conseils en investissement financier ;plus fondamentalement, c’est parce que cette prestation ne constitue pas un conseil en investissement financier que la directive MIF et ses avatars lui sont inapplicables. Quoi qu’il en soit, la décision rapportée a le mérite de conforter la jurisprudence affirmant que l’intermédiaire d’assurance n’est pas tenu d’être immatriculé en qualité de CIF pour être habile à fournir des conseils sur des contrats en unités de compte[16].

Ces conseils ressortissent donc au livre V du code des assurances tel que, transposée par ordonnance, la DDA en a renouvelé le contenu[17]. Signalons que peu de temps après cette transposition, l’ACPR a publié un document interprétatif où elle recense trois niveaux de conseil :un premier niveau, obligatoire pour tout distributeur, consistant à proposer un contrat cohérent, de surcroît approprié s’agissant d’assurance vie, avec les exigences et besoins du client ;un deuxième niveau, prolongeant facultativement le premier, correspond au service de « recommandation personnalisée » ;enfin, un troisième niveau, également facultatif, désigne le service précité mais fondé sur l’analyse impartiale d’un nombre suffisant de contrats offerts sur le marché.

À l’analyse, cette présentation tripartite est loin de tarir l’embarras que suscite le nouveau dispositif. S’agissant ainsi de l’obligation en matière d’assurance non-vie, là où le texte européen oppose expressément le conseil au test de cohérence, sa transposition française les amalgame pour engendrer une obligation hybride qui n’est ni tout à fait l’un, ni tout à fait l’autre… Et lorsque l’obligation de conseil porte sur des assurances vie rachetables, son débiteur est tenu de s’enquérir de la situation financière et des objectifs d’investissement de son client, alors que la DDA réserve ces données au service facultatif de recommandation personnalisée. Un service qui, en outre, ne reçoit pas la dénomination de conseil que l’ordonnance de transposition réserve donc paradoxalement au test de cohérence, c’est-à-dire à la « vente sans conseil »au sens de la DDA…

 

 

[1] –   Ord. n° 2009-106 du 30 janvier 2009 portant sur la commercialisation des produits d’assurance sur la vie et sur des opérations de prévoyance collective et d’assurance, JORF n°0026 du 31 janvier 2009 page 1838.Cf.P.-G. Marly, « La mise en œuvre du nouveau devoir de conseil dans la commercialisation de l’assurance vie », RTDF 2010/2, p. 99

[2] –   Règl. UE n° 1286/2014 du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance, JOUE 9 décembre 2014, L 352/16. Cf. P.-G. Marly, « La transversalité en acte : le règlement PRIIPs du 26 novembre 2014 », RTDF, 4/2014, p. 63 ; G. Parléani, « Le règlement « PRIPs »1286/2014 du 26 novembre 2014, ou le formalisme au secours des investisseurs et du marché », RGDA 1er mai 2015 n° 5, p. 231 ; M. Stork, « Le règlement UE du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance », RTD com. 2015, p. 823.

[3] –   Directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA). Sur cette directive, cf. P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance : le nouveau paradigme européen », JCP E 2016, étude n° 1389, p. 41.

[4] –   Dir. (UE) 2016/97, cons. 10.

[5] –   Dir. 2016/97/UE, art. 30. Comp. Dir. 2014/65/UE, art. 25 (2.) et C. monét. fin., art. L. 533-13 I. et art. L. 541-8-1 (pour les conseillers en instruments financiers ou CIF).

[6]– A défaut de propriété au sens juridique, il est toutefois concevable de reconnaître au souscripteur une forme économique de propriété. Cf. E. Gyori -Toursel, Assurance vie, propriété et gestion d’actifs, LGDJ, juin 2017.

[7] –   C. assur., art. L. 131-1, al. 2.

[8] –   Civ. 2, 23 nov. 2017, n° 16-22.620, FS-PBI : BJS janv. 2018, n° 117e2, p. 37, note A. Couret ; Recueil Dalloz 2018 p.270, note M. Storck et Thibault de Ravel d’Esclapon ; LEDA, déc. 2017, p. 5, obs. P.-G. Marly.

[9] –   CA Bordeaux, 1rech. Civ., 26 juin 2018, n° 16/03921 : LEDA, sept. 2018, p. 5, obs. P.-G. Marly.

[10] -CJUE, 4eChambre, 31 mai 2018, n° C-542/16.

[11] -Dir. (UE) 2016/97, art. 2, §15.

[12] -Dir. 2004/39/UE, art. 2, § 1, point c. Comp. Rég. délégué (UE) 2017/565, art. 4.

[13] -Pour rappel, « constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l’initiative de l’entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ou sur une ou plusieurs unités mentionnées à l’article L. 229-7 du code de l’environnement »(C. monét. fin., art. D. 321-1, 4°).

[14] -C. monét. fin., art. D. 321-1, 5°.

[15] -Com., 14 décembre 2010, n° 10-10207, BJB n°03, page 201, note P.-G. Marly ; Position-Recommandation AMF 2012-19, p. 11.

[16] -Sur cette jurisprudence, cf. D. Harbouche, « Devoir d’information et de conseil du courtier d’assurance : les points de vigilance en matière d’allocation d’actifs », Droit et Patrimoine, n° 280, mai 2018, p. 36.

[17] -Sur cette transposition : P.-G. Marly, « De l’intermédiation à la distribution : le nouveau livre V du code des assurances », JCP E, 2018, à paraître.

 

La DDA enfin transposée !

 

Bref commentaire de l’ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018 par le Professeur Pierre-Grégoire Marly, à la Une de L’Essentiel du droit des assurances, n° de Juillet-Août.

 

EXTRAIT

« Après quelques tergiversations, la directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (DDA ou IDD) vient d’être transcrite dans notre droit par une ordonnance et son décret d’application. Fors ses dispositions relatives à la formation continue qui entreront en vigueur le 23 février 2019, cette réforme est applicable dès le 1eroctobre prochain aux distributeurs d’assurance qui rassemblent désormais les intermédiaires autant que les entreprises d’assurance.

Par rapport à la variété primitive des actes d’intermédiation, la typologie des actes de distribution inclut la fourniture de recommandations que le Gouvernement s’est toutefois refusé à parer du nom de conseil pourtant retenu par la DDA (…)

Concernant l’épineux sujet des rémunérations, les distributeurs sont notamment tenus de justifier qu’elles n’incitent pas à proposer un contrat plutôt qu’un autre qui correspondrait mieux aux intérêts de leur client (C. ass., art. L. 521-1 III). (…) En assurance non-vie, les intermédiaires d’assurance, y compris à titre accessoire, se contenteront de révéler la nature de leur rétribution (C. ass., art. L. 521-2 II). Curieusement, car les entreprises d’assurance y seront astreintes (C. ass., art. L. 521-2 III), ils n’auront pas à indiquer la nature de la rémunération perçue par leur personnel au titre de la distribution (fixe/variable). Concernant l’assurance-vie, l’information porte sur tous les coûts de distribution et frais liés, dont ceux qui ne sont pas mentionnés dans le document d’informations clés (DIC ou KID). Reste à savoir, en présence d’une chaine de distribution, quelles rémunérations devront être prises en compte dans le montant agrégé qui sera communiqué au client… »

 

 

Le mythe du devoir de conseil (à propos du conseil en investissement assurantiel)

 

Contribution du Professeur Pierre-Grégoire Marly aux Mélanges en l’honneur du Professeur Jean-Jacques Daigre, éd. Lextenso, 2017, p. 561

 

EXTRAIT

« Depuis une loi du 15 décembre 2005[1], les intermédiaires d’assurance sont tenus d’une obligation spéciale de conseil à l’égard de leurs clients[2]. Primitivement identique quelle que soit la nature des contrats distribués[3], cette obligation contraint son débiteur à « préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé »[4]. Autant qu’il transpose une directive européenne[5], ce dispositif consacre une jurisprudence constante qui a progressivement révélé au passif des courtiers une « obligation de conseil et d’exacte information » avant d’étendre celle-ci à l’endroit des agents généraux[6].

Par une ordonnance du 30 janvier 2009[7], cette obligation fut ensuite adaptée aux contrats d’assurance-vie rachetables pour la souscription desquels, le conseil prodigué doit notamment tenir compte de données spécifiques sur l’éventuel preneur, dont ses connaissances et son expérience en matière financière[8]. Par cette physionomie singulière, le conseil en assurance prend alors étrangement les allures du conseil en investissement…[9]

Il est vrai que, poursuivant usuellement un objectif de placement, les assurances-vie ici considérées présentent avec les produits financiers une convergence fonctionnelle par-delà leur différence conceptuelle[10]. C’est, du reste, cette convergence qui incita la Commission européenne à promouvoir « une approche horizontale constituant une base cohérente pour la réglementation relative à l’information obligatoire et aux pratiques de vente, quelles que soient la forme du produit et la manière dont il est commercialisé »[11].

De cette approche horizontale naquirent les « produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance » (packaged retail and insurance-based investment products ou PRIIP’s) auxquels le Règlement UE n° 1286/2014 assigne un nouveau document d’information[12]. » (…)

 

[1]L. n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance, JO n° 292 du 16 décembre 2005, p. 19348.

[2]Cf. J. Bigot, « L’intermédiation en assurance : les nouvelles règles du jeu », JCP éd. G. n°47, 22 nov. 2006, p. 2153 ; D. langé, « Les intermédiaires d’assurance à l’heure du marché unique : la réforme de l’intermédiation en assurance », RGDA 2006, n° 4, p. 859 ; P.-G. Marly, « L’obligation d’information des intermédiaires d’assurance », RLDC, Sept. 2006, p. 14.

[3]Assurance-vie ou non-vie.

[4]C. ass., art. L. 520-1 2°.

[5]Dir. 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l’intermédiation en assurance, JOCE L 9 du 15 janvier 2003, p. 3.

[6]Cf.H. Khoury, L’information et le conseil dus au preneur d’assurance, PUAM 2011, n° 198 et s. ; J. Bigotet alii, Traité de droit des assurances, T. 2, L’intermédiation d’assurance, LGDJ, 2009, n° 1110.

[7]Ord. n° 2009-106 du 30 janvier 2009 portant sur la commercialisation des produits d’assurance sur la vie et sur des opérations de prévoyance collective et d’assurance, JORF n°0026 du 31 janvier 2009 page 1838.

[8]C. ass., art. L. 132-27-1. Adde. C. mut., art. L. 223-52-3, C. Sécu. Soc., art. L. 932-23.

[9]P.-G. Marly, « La mise en œuvre du nouveau devoir de conseil dans la commercialisation de l’assurance-vie », RTDF 2010/2, p. 99.

[10]Cf.P.-G. Marly, « A la frontière du droit financier et du droit des assurances », inMél. Le Cannu, LGDJ 2014, p. 709.

[11]Cf.Communication de la Commission au Parlement européen et au conseil, Produits d’investissement de détail, 30 avril 2009, COM (2009) 204. Adde. Livre vert sur les services financiers de détail dans le marché unique, 30 avril 2007, COM (2007) 226.

[12]Règl. UE n° 1286/2014 du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance, JOUE 9 décembre 2014, L 352/16. Cf.P.-G. Marly, « La transversalité en acte : le règlement PRIIPs du 26 novembre 2014 », RTDF, 4/2014, p. 63 ; G. Parléani, « Le règlement « PRIPs » 1286/2014 du 26 novembre 2014, ou le formalisme au secours des investisseurs et du marché », RGDA 1er mai 2015 n° 5, P. 231 ; M. Stork, « Le règlement UE du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance », RTD com. 2015, p. 823.

 

 

Transposition de la DDA : l’introuvable conseil ?

 

Tribune du Professeur Pierre-Grégoire Marly dans l’Agefi Actifs.

 

Parmi ses plus remarquables apports, la DDA érige le conseil en un service qu’elle définit comme la fourniture de recommandations personnalisées au sujet d’un ou plusieurs contrats d’assurance. S’il déclare s’y livrer, le distributeur devra expliquer à son client pourquoi le produit recommandé correspond le mieux à ses exigences et ses besoins. A défaut, il se contentera de vérifier que le contrat proposé est cohérent avec ces mêmes données. Ce schéma est ensuite ajusté à la commercialisation des produits d’investissement fondés sur l’assurance (PIFA ouIBIPs) : s’il prétend fournir un conseil, le professionnel devra recommander à son client un contrat adapté notamment à sa tolérance au risque et sa capacité à subir des pertes ; dans le cas contraire, il sera plus modestement tenu de vérifier la cohérence du contrat envisagé ainsi que son caractère approprié au regard des connaissances et de l’expérience du client dans le domaine d’investissement considéré.

Il fut aisé d’anticiper l’embarras qu’éprouverait le Gouvernement chargé de transposer ce dispositif européen dans le droit français qui a jusque-là conçu le conseil en assurance, non comme un service de distribution, mais comme une obligation inhérente à ce service[1].

Aujourd’hui, l’embarras est dans le camp du lecteur de la réforme opérée, puisqu’il y découvre un conseil qui n’en est pas un et un conseil qui ne dit pas son nom.

 

  1. Un conseil qui n’en est pas un

Le droit français peine à admettre une vente sans conseil qu’il présume inique pour le consommateur. C’est pourquoi, sous l’ère DIA, le législateur avait résolu de soumettre tout intermédiaire d’assurance, quels que soient son statut et le type de contrats distribués, à une obligation précontractuelle de conseil qui fut ensuite adaptée à l’assurance-vie rachetable et étendue aux assureurs en ce domaine. Quant aux assureurs non-vie, les tribunaux se chargeraient de consacrer, sur le fondement du droit commun des conventions, une obligation analogue leur incombant mutatis mutandis.

L’avènement de la DDA, même d’harmonisation minimale, ne pouvait laisser intact ce dispositif. De fait, le texte européen introduit un changement de nature et non de degré : devenu une activité de distribution parmi d’autres, le conseil ne peut plus être obligatoire. Ce qui peut l’être, en matière d’assurance-vie, c’est un test de cohérence augmenté d’un test du caractère approprié. En revanche, le test d’adéquation, qui réalise la prestation de conseil, ne peut plus être systématique.

Partant, comment le Gouvernement allait-il traduire ce changement sans trop amoindrir les exigences actuelles ?

La réponse se trouve au nouvel article L. 522-5 du code des assurances qui entrera en vigueur le 1eroctobre prochain. D’où il ressort, en premier lieu, que le distributeur est tenu de préciser « les exigences et les besoins exprimés par le souscripteur éventuel ou l’adhérent éventuel, ainsi que les raisons justifiant le caractère approprié du contrat proposé ». Le lecteur croit alors reconnaitre les tests susvisés de cohérence et du caractère approprié, en apprenant toutefois que le second est plus contraignant que dans sa version européenne puisqu’il doit ici être formellement justifié.

Mais la surprise est à venir… L’alinéa suivant dispose que le distributeur « conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel et précise les raisons qui motivent ce conseil », et qu’à cette fin il « s’enquiert auprès du souscripteur ou de l’adhérent de sa situation financière et de ses objectifs d’investissement, ainsi que de ses connaissances et de son expérience en matière financière ». Ainsi, là où le législateur européen oppose expressément le conseil au test de cohérence, l’ordonnance de transposition entreprend de les accommoder tout en mêlant les tests d’adéquation et du caractère approprié.

C’est donc cet imbroglio qui fera office de prélude imposé à toute souscription d’une assurance-vie rachetable. Rappelons que dans sa conception originelle, le test de cohérence impartit seulement de vérifier qu’un produit considéré ne contredit pas les exigences et les besoins du client. Or, avec l’ordonnance, il subit une double extension : d’une part, il impose une démarche de conseil et non une simple vérification, d’autre part, il s’appuie non seulement sur les exigences et besoins du client, mais également sur ses connaissances et son expérience en matière financière (éléments pourtant dédiés au test du caractère approprié) ainsi que sur sa situation patrimoniale et ses objectifs d’investissement (données relevant pourtant du test d’adéquation).

Cette confusion des genres questionne immanquablement sur l’applicabilité du règlement (UE) 2017/2359 relatif aux PIFA : dans quelle mesure ses dispositions afférentes au conseil régiront-elles l’obligation hybride dont seront prochainement redevables les distributeurs français ?

De prime abord, ces dispositions spécifiques ne devraient pas s’appliquer à ce stade où le conseil requis n’en est précisément pas un au sens de la DDA…

 

  1. Un conseil qui ne dit pas son nom

En effet, comme il fut dit plus haut, le conseil au sens de la DDA désigne la fourniture de recommandations personnalisées. Appliqué aux PIFA, il consiste plus spécialement en un test d’adéquation au bilan duquel le distributeur recommandera à son client un contrat adapté notamment à sa tolérance au risque et sa capacité à subir des pertes. Classé parmi les actes de distribution, ce service est facultatif et ne s’ajoute aux tests obligatoires de cohérence et du caractère approprié que si le professionnel déclare s’y livrer.

De prime abord, ce dispositif est fidèlement transcrit au code des assurances dont le futur article L.522-5 II énonce :  « lorsqu’un service de recommandation personnalisée est fourni par l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ou de capitalisation au souscripteur éventuel ou à l’adhérent éventuel, ce service consiste à lui expliquer en quoi, parmi différents contrats ou différentes options d’investissement au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options sont plus adéquats à ses exigences et besoins et en particulier plus adaptés à sa tolérance aux risques et à sa capacité à subir des pertes. »

Sur la forme, toutefois, ce service de recommandation personnalisée ne reçoit pas la dénomination de conseil que l’ordonnance réserve donc paradoxalement au test de cohérence, c’est-à-dire à la « vente sans conseil » au sens de la DDA… Sur le fond, par ailleurs, la recommandation procède ici d’une comparaison entre plusieurs contrats ou plusieurs options d’investissement au sein d’un même contrat.

Si cette exigence ne figure guère dans la directive transposée, elle nous parait toutefois judicieuse afin d’asseoir l’originalité du service de conseil et justifier la valeur ajoutée de son auteur. En ce sens, le conseiller ne se contente pas de proposer à son client un produit adapté mais lui recommande leproduit le plusadapté. Or, cette démarche requiert nécessairement du prestataire qu’il scrute plusieurs options à dessein d’en choisir la meilleure[2].

Reste à identifier ce que sont les « options d’investissement » au sein d’un PIFA. A cet égard, faut-il se référer aux « options d’investissement sous-jacentes » que vise le Règlement PRIIPs lorsqu’il adapte le KID aux produits multi-options ? Si ledit règlement n’en donne guère de définition, le considérant 17 des normes techniques de réglementation (Règlement délégué (UE) n° 2017/653du 8 mars 2017) énonce que « les options d’investissement sous-jacentes peuvent consister en des investissements dans des PRIIPs ou en d’autres investissements de nature similaire, ou en des portefeuilles standardisés d’investissements sous-jacents ». Il ajoute que ces options « peuvent présenter des profils de risque, de rémunération et de coûts différents ».

Sans renvoi explicite, il nous semble toutefois que l’option d’investissement visée à l’article L. 522-5 ne doit pas être spécifiquement alignée sur cette notion. Est-elle alors plus stricte ou plus compréhensive ? Cette question s’ajoute à toutes celles que ne manquera pas de soulever en pratique le nouveau dispositif.

 

 

 

[1]P.-G. Marly, « Distribution des contrats d’assurance : le nouveau paradigme européen », JCP E 2016, étude n° 1389, p. 41

[2]Cf. P.-G. Marly, « Le mythe du devoir de conseil (A propos du conseil en investissement assurantiel) », inMél. J.-J. Daigre, éd. Lextenso, 2017, p. 561.

 

Commercialisation d’assurances par téléphone : la sanction de l’ACPR

 

ACPR, Commission des sanctions, Procédure n° 2017-09, Décision du 26 février 2018 : commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly, Banque & Droit, n° 179, p. 52.

 

EXTRAIT

(…) « S’agissant de la souscription à distance d’un contrat d’assurance, rappelons que le preneur éventuel doit recevoir, avant tout engagement et sur support durable, diverses informations afférentes au contrat envisagé ainsi qu’à l’assureur concerné et ses intermédiaires[1]. Il peut toutefois être dérogé à cette obligation précontractuelle lorsque le contrat « a été conclu à la demande du souscripteur en utilisant une technique de commercialisation à distance ne permettant pas la transmission des informations sur support papier ou sur un autre support durable », auquel cas ces informations sont formellement communiquées au preneur immédiatement après la souscription[2].

Selon la Commission des sanctions, le courtier poursuivi avait usé de cette dérogation sans en remplir les conditions. De fait, les contrats commercialisés « étaient conclus au terme d’une conversation téléphonique, toujours à l’initiative de l’intermédiaire et non à la demande du client » qui « était uniquement invité par le téléconseiller à répéter après lui la phrase « je demande à adhérer au contrat [x] et à bénéficier dès aujourd’hui des garanties » avant d’avoir reçu des informations écrites relatives au contrat ».

A l’analyse, ce grief est contestable dans la mesure où il confondrait l’initiative de la sollicitation téléphonique avec l’origine de l’adhésion contractuelle. Or, seule celle-ci subordonne la dérogation litigieuse tandis que celle-là lui est indifférente. En d’autres termes, c’est la conclusion du contrat et non l’entretien téléphonique qui doit être réalisée « à la demande » du consommateur pour justifier l’exception à la remise préalable des documents précontractuels ; une condition vraisemblablement satisfaite en l’espèce dès l’instant où les clients démarchés par téléphone demandaient expressément l’adhésion au contrat proposé. (…)

[1]C. ass., art. L. 112-2, L. 112-2-1 ; C. conso., art. L. 222-6.

[2]C. conso., art. L. 222-6 ; C. ass., art. R. 132-5-1-1, R. 520-2.