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Commercialisation d’assurances par téléphone : la sanction de l’ACPR

 

ACPR, Commission des sanctions, Procédure n° 2017-09, Décision du 26 février 2018 : commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly, Banque & Droit, n° 179, p. 52.

 

EXTRAIT

(…) « S’agissant de la souscription à distance d’un contrat d’assurance, rappelons que le preneur éventuel doit recevoir, avant tout engagement et sur support durable, diverses informations afférentes au contrat envisagé ainsi qu’à l’assureur concerné et ses intermédiaires[1]. Il peut toutefois être dérogé à cette obligation précontractuelle lorsque le contrat « a été conclu à la demande du souscripteur en utilisant une technique de commercialisation à distance ne permettant pas la transmission des informations sur support papier ou sur un autre support durable », auquel cas ces informations sont formellement communiquées au preneur immédiatement après la souscription[2].

Selon la Commission des sanctions, le courtier poursuivi avait usé de cette dérogation sans en remplir les conditions. De fait, les contrats commercialisés « étaient conclus au terme d’une conversation téléphonique, toujours à l’initiative de l’intermédiaire et non à la demande du client » qui « était uniquement invité par le téléconseiller à répéter après lui la phrase « je demande à adhérer au contrat [x] et à bénéficier dès aujourd’hui des garanties » avant d’avoir reçu des informations écrites relatives au contrat ».

A l’analyse, ce grief est contestable dans la mesure où il confondrait l’initiative de la sollicitation téléphonique avec l’origine de l’adhésion contractuelle. Or, seule celle-ci subordonne la dérogation litigieuse tandis que celle-là lui est indifférente. En d’autres termes, c’est la conclusion du contrat et non l’entretien téléphonique qui doit être réalisée « à la demande » du consommateur pour justifier l’exception à la remise préalable des documents précontractuels ; une condition vraisemblablement satisfaite en l’espèce dès l’instant où les clients démarchés par téléphone demandaient expressément l’adhésion au contrat proposé. (…)

[1]C. ass., art. L. 112-2, L. 112-2-1 ; C. conso., art. L. 222-6.

[2]C. conso., art. L. 222-6 ; C. ass., art. R. 132-5-1-1, R. 520-2.

 

Les techniques contractuelles dans l’assurance des objets d’art

 

Article rédigé par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et paru dans Revue Dalloz IP/IT, mai 2018, p. 286.

 

EXTRAIT

Deux techniques contractuelles revêtent une importance particulière dans l’assurance des œuvres d’art : la première concerne la délimitation du risque garanti (1.), tandis que la seconde intéresse l’évaluation de l’indemnité promise (2.).

1. Le périmètre des garanties

Dans un contrat d’assurance de dommages, le périmètre des garanties est usuellement circonscrit par inclusion, en vertu d’une description plus ou moins fine des risques couverts, puis par exclusion, au moyen d’une énumération détaillée des éléments qui en sont soustraits.

Il s’avère parfois délicat de départir les exclusions des conditions auxquelles l’application des garanties peut être conventionnellement subordonnée. De fait, ces conditions impartissent généralement à l’assuré de prendre certaines mesures à dessein de prévenir le sinistre telles qu’installer un système d’alarme ou placer un certain type de vitrage. Or, il peut être considéré que l’inaccomplissement de ces diligences traduirait, non la défaillance d’une condition de la garantie, mais un cas d’exclusion de celle-ci. 

L’enjeu de la qualification est loin d’être anecdotique. (…)

2. Le montant de l’indemnité

Dans les assurances de biens, le principe indemnitaire plafonne le montant de la prestation due par l’assureur à « la valeur de la chose assurée au moment du sinistre ».

Partant, les circonstances antérieures comme postérieures au sinistre ne peuvent affecter ce montant qui doit compenser le seul damnum emergenssubi par l’assuré, à l’exclusion du lucrum cessans.

Reste à chiffrer la valeur du bien au moment du sinistre. Celle-ci ne saurait égaler celle que déclare unilatéralement l’assuré lors de la souscription et qui détermine l’engagement maximal de l’assureur en l’hypothèse d’une perte totale de la chose garantie. De même, la valeur agréée, fixée en accord avec l’assureur lors de la souscription, présume simplement la valeur du bien au moment du sinistre mais ne l’établit guère. En effet, l’assureur demeure libre d’administrer la preuve contraire en se référant tantôt à la valeur vénale, tantôt à la valeur d’usage de l’objet endommagé. (…)

 

La réforme du mécanisme de substitution entre mutuelles

 

Article du Professeur Pierre-Grégoire Marly, RTDF 2018/1

 

1. Le mécanisme de substitution fut introduit par l’ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 qui a transposé dans le code de la mutualité les directives européennes sur l’assurance. A l’époque, beaucoup de mutuelles n’ayant pas les moyens financiers de se conformer au régime nouvellement institué, ce mécanisme était destinée à leur permettre de poursuivre leur activité en s’adossant à une entité satisfaisant pleinement aux exigences du nouveau code de la mutualité.

Primitivement conçue comme un procédé transitoire[1], la substitution forme aujourd’hui un mode de fonctionnement atypique par lequel une mutuelle (« substituée ») prend des engagements d’assurance dont le risque, en vertu d’une convention ad hoc, est supporté par une autre mutuelle (« substituante »)[2]. La mutuelle substituée peut ainsi exercer son activité en franchise de l’agrément administratif et du régime prudentiel ordinairement imposés à tout organisme d’assurance.

 

2. Au plan juridique, l’opération de substitution se distingue de la fusion entre mutuelles puisque l’entité substituée, à la différence d’une entité fusionnée, conserve sa personnalité morale et, partant, son autonomie dans la relation avec ses clients[3].

Elle se distingue également de la réassurance dans la mesure où, à rebours d’une mutuelle substituée, la mutuelle réassurée demeure seule responsable des engagements qu’elle a souscrits auprès de ses assurés[4]. En d’autres termes, là où le réassureur ne tisse aucun lien contractuel avec les assurés, la substituante s’oblige envers ces derniers à prendre la place de leur mutuelle dans l’exécution des engagements d’assurance dont ils sont créanciers. Ce faisant, elle se livre donc à une activité d’assurance directe[5].

Pour autant, l’engagement de la substituante ne libère pas la substituée de ses obligations vis-à-vis des assurés, mais en garantit l’exécution[6]. En ce sens, l’ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017[7], qui modifie substantiellement le régime des organismes mutualistes, précise à l’article L. 211-5 du code de la mutualité : « Les mutuelles et unions substituantes donnent aux mutuelles et unions substituées leur caution solidaire pour l’ensemble de leurs engagements financiers et charges, y compris non assurantiels vis-à-vis des membres participants, ayants droit, bénéficiaires et de toute autre personne physique ou morale. [8] »

Outre qu’elle qualifie expressément de cautionnement solidaire la garantie fournie par la substituante, cette disposition étend son objet à tous les engagements de la substituée, fussent-ils non assurantiels. Par ailleurs, la substitution ne peut plus être partielle, l’article L. 211-5 précité énonçant désormais qu’elle embrasse nécessairement « l’ensemble des opérations et des branches pratiquées par la mutuelle ou l’union substituée ».

Cet accroissement des engagements de la substituante justifie que l’ordonnance de 2017 l’ait investie d’un pouvoir de contrôle sur l’activité de la substituée.

 

3. Ce pouvoir est particulièrement étendu puisqu’en vertu de ses statuts, la mutuelle substituée doit à tout le moins requérir l’autorisation de l’entité substituante pour la fixation des prestations et des cotisations, la désignation de son dirigeant opérationnel, sa politique salariale et de recrutement, ses plans de sauvegarde de l’emploi, l’externalisation de prestations, les opérations d’acquisition ou de cession d’actifs ou de participation, de constitution de sûretés et d’octroi de cautions, avals ou garanties[9].

Ses statuts doivent également préciser « qu’en cas de carence de la mutuelle ou de l’union substituée pour fixer ces paramètres ils sont déterminés par la mutuelle ou l’union substituante »[10]. Au jugé, si cette suppléance se conçoit pour certaines opérations telle que la tarification des contrats d’assurance, elle s’aperçoit plus difficilement pour d’autres comme la constitution de sûretés.

Quoi qu’il en soit, l’immixtion des substituantes dans la gestion des substituées contraste avec la relative autonomie dont jouissaient ces dernières jusqu’à la réforme de 2017. Encadrée par la convention de substitution, cette autonomie n’était alors tempérée que par la concertation nécessaire à l’élaboration et la gestion des contrats d’assurance. En revanche, la mutuelle substituée demeurait libre de son administration et de son fonctionnement.

Sans cette liberté, la substitution cesserait donc d’être un mode existentiel des mutuelles pour recouvrer sa vocation originelle de procédé transitoire, prélude à une fusion ou une pleine autonomie des mutuelles substituées.

4. Pièce médullaire de ce procédé, la convention de substitution régit les rapports entre la substituante et la substituée. Sa conclusion, sa modification ainsi que sa résiliation requièrent l’autorisation de l’ACPR qui doit être informée de l’opération envisagée au plus tard trois mois avant sa réalisation – et non plus deux – voire six s’agissant de la résiliation[11].

En toute occurrence, le superviseur se prononce au regard de la situation financière de l’entité substituante et la conformité de la convention à l’article L. 211-5 susmentionné ainsi que les articles R. 211-21 et suivants du code de la mutualité. Récemment amendés par un décret du 31 janvier 2018[12], ces derniers disposent notamment que la convention de substitution doit désormais prévoir l’engagement de caution solidaire fourni par la substituante ainsi que les modalités du contrôle que celle-ci exerce sur la substituée[13].

Lorsqu’elle autorise la convention, l’ACPR constate, par une décision publiée au Journal officiel, la caducité des agréments de l’entité substituée qui en est dorénavant dispensée de même qu’elle peut être exemptée de nommer un commissaire aux comptes si celui de la mutuelle substituante certifie ses comptes annuels[14]. En toute hypothèse, cette dernière est chargée sur le plan administratif de procéder en lieu et place de la substituée à la communication de tous les documents nécessaires au contrôle de l’ACPR. Sur le plan financier, la substitution a pour conséquence d’obliger la substituante à constituer et représenter dans ses comptes l’intégralité des dettes, réserves et provisions afférentes aux engagements souscrits par la substituée[15].

Cet asservissement justifie que trois mois avant l’expiration ou la résiliation de la convention, la mutuelle substituée soit tenue d’informer et de justifier auprès de l’ACPR, soit qu’elle a prolongé ladite convention ou en a conclu une nouvelle, soit qu’elle a recouvré l’agrément requis pour poursuivre ses activités, soit qu’elle a été autorisée à transférer son portefeuille.

 

5. De leur côté, les assurés sont informés du mécanisme de substitution par une mention au bulletin d’adhésion, la notice d’information ou au contrat collectif qui les affilie à la mutuelle substituée[16].

Cette mention a également été enrichie par le décret précité du 31 janvier 2018 puisque, de la convention de distribution, elle doit désormais reproduire la clause stipulant que la mutuelle substituante se porte caution solidaire de l’ensemble des engagements financiers, y compris non assurantiels, souscrits par la mutuelle substituée.

La mise en œuvre de ce cautionnement appelle quelques précisions, spécialement lorsqu’il profite aux adhérents ainsi qu’aux bénéficiaires des prestations d’assurance. De fait, cette mise en œuvre est subordonnée à la défaillance de la mutuelle substituée dans l’exécution des opérations individuelles ou collectives qu’elle a contractées.

Or, cette défaillance ne peut être appréciée isolément au niveau de chaque engagement souscrit mais globalement au niveau de l’activité de la mutuelle substituée dont la solvabilité serait par hypothèse altérée. A cet égard, rappelons qu’à la différence des autres prestataires de services, les organismes d’assurance connaissent un cycle de production inversé puisqu’ils commercialisent leurs services avant même de les produire, de sorte que le prix de revient afférent n’est connu que postérieurement au prix de vente. En d’autres termes, il leur est impossible de déterminer a priori le coût exact des prestations qu’ils fourniront en contrepartie des primes collectées. Par suite, un assureur pourrait se trouver insolvable quand même il ne serait pas en état de cessation des paiements. C’est pourquoi, sa défaillance s’entend plus spécifiquement de l’impossibilité dans laquelle il se trouverait d’exécuter ses engagements vis-à-vis des assurés[17].

Cet état de défaillance, qui s’apparenterait à la situation irrémédiablement compromise d’une entreprise ordinaire ou à son impossibilité manifeste de se redresser, ne peut être qu’exceptionnellement établi dans la mesure où les organismes d’assurance font l’objet d’un contrôle permanent par l’ACPR[18] qui, en cas de difficultés financières, peut prendre des mesures de police administrative[19]. Ces mesures doivent précisément d’éviter qu’un assureur en difficulté ne puisse honorer ses engagements d’assurance.  Si elles échouaient, la seule issue concrètement envisageable serait alors la dissolution et la liquidation subséquente de l’organisme défaillant.

Le fait qu’une mutuelle substituée opère sous un régime allégé, puisque ses obligations prudentielles sont supportées par l’entité substituante, ne modifie pas la nature spécifique et le contrôle étatique de son activité. Sa défaillance, justifiant le règlement des adhérents par la mutuelle substituante, doit donc être appréciée selon les critères applicables à tout organisme d’assurance.

 

 

[1] Dans l’esprit des rédacteurs de l’ordonnance précitée du 19 avril 2001, à l’issue d’un délai fixé entre cinq et dix ans, l’entité substituée devait, soit fusionner avec une autre mutuelle, soit prendre son autonomie en se conformant aux nouvelles exigences prudentielles.

[2] C. mut., art. L. 111-1, I, in fine et art. L. 211-5.

[3] Sur la fusion entre mutuelles : C. mut., art. L. 113-2.

[4] C. mut., art. L. 211-4, al. 1.

[5] C. mut., art. L. 211-5, al. 2.

[6] Comp. CRC, Régl. N° 2002-06, 12 déc. 2002, § 1.8.1.3 : « la mutuelle ou l’union ayant donné des opérations en substitution conserve la qualité de preneur direct du risque en application de son règlement ou d’un contrat ainsi que la propriété du portefeuille de ses engagements. Elle est titulaire des droits de créance nés de ces engagements et est en toute hypothèse seule habilitée à ester en justice ou à constater la radiation d’un adhérent ne payant pas ses cotisations. »

[7] Ord. n° 2017-734 du 4 mai 2017, JORF du 5 mai 2017 : JCP S n° 30-34, 1er août 2017, p. 1250, note C. Millet-Ursin, A. Damez et A. Thibaut ; LEDA, juin 2017, n°110, p.1, obs. M. Sagnard. Cette ordonnance a été prise sur habilitation de la loi n° 2016-1691, 9 déc. 2016 (dite « Loi Sapin 2 ») : « Loi Sapin 2 : Aspects de droit des assurances », JCP E, n° 17, 27 avril 2017, p. 25, Etude P.-G. Marly.

[8] Signalons que le projet de décret relatif à l’ordonnance précitée du 19 avril 2001 prévoyait initialement d’introduire au code de la mutualité un article R. 211-4-2 selon lequel la convention de substitution « spécifie que la mutuelle ou l’union qui s’est substituée à un autre organisme se porte caution solidaire vis-à-vis des participants et des bénéficiaires de l’intégralité des engagements souscrits par cet organisme pour la ou les branches concernées » (cité par C. Hélary-Olivier et H. de Barmon, « Le nouveau droit de la mutualité : un petit pas pour le droit, un grand pas pour la mutualité », Dr. soc. n°8, août 2001, chron. 17, §10).

[9] C. mut., art. L. 211-5, II.

[10] Ibid.

[11] C. mut., art. L. 211-5 IV.

[12] D. n° 2018-56 du 31 janvier 2018 relatif aux modalités d’application du dispositif de substitution entre mutuelles ou unions régies par le livre II du code de la mutualité : LEDA, Mars 2018, p. 6, obs. M. Sagnard.

[13] C. mut., art. R. 211-22. Jusque lors, En pratique, les conventions de substitution étaient rédigées conformément aux modèles annexés à la note d’information publiée par la CCMIP (ancêtre de l’ACPR) le 7 février 2002.

[14] C. mut., art. L. 211-5 III. ; art. R. 211-21, al. 3.

[15] C. mut., art. R. 211-21-1.

[16] C. mut., art. R. 211-27.

[17] P.-G. Marly et V. Ruol, Droit des entreprises d’assurance, RB éd., 2011, spéc. n° 197. Comp. C. Lang, « L’ouverture de la liquidation judiciaire d’un organisme d’assurance dont les agréments ont été retirés à la condition de cessation des paiements », RGDA 2010/1, p. 57.

[18] C. mon. et fin., art. L. 612-23 et s.

[19] C. mon. et fin., art. L. 612-30 et s.

 

Renonciation abusive au contrat d’assurance-vie

 

CA Paris, Pôle 02 Ch. 05, 30 janvier 2018, n° 16/08390 ; CA Paris, Pôle 02 Ch. 05, 23 janvier 2018 N° 16/14342 : Banque & Droit, n°178 mars-avril 2018, p. 44, commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly

 

EXTRAIT

Le 19 mai 2016, la Cour de cassation réformait la jurisprudence qu’elle avait inaugurée dix ans plus tôt et qui énonçait : « l’exercice de la faculté de renonciation prorogée, ouverte de plein droit pour sanctionner le défaut de remise à l’assuré des documents et informations énumérés par ce texte (i.e. C. ass. art. L. 132-5-1) est discrétionnaire pour l’assuré dont la bonne foi n’est pas requise. »[1]. (…)

Critiquée par une doctrine unanime, la Cour régulatrice a donc fini par changer de cap[2], (…)

Le revirement opéré en 2016 affirme, d’une part, que si la faculté prorogée de renonciation prévue art. L. 132-5-2 du code des assurances revêt un caractère discrétionnaire, son exercice peut dégénérer en abus et, d’autre part, que « ne saurait être maintenue la jurisprudence initiée par les arrêts du 7 mars 2006 qui, n’opérant pas de distinction fondée sur la bonne ou la mauvaise foi du preneur d’assurance, ne permet pas de sanctionner un exercice de cette renonciation étranger à sa finalité et incompatible avec le principe de loyauté qui s’impose aux contractants ». Selon les hauts magistrats, la renonciation est donc réputée abusive lorsqu’elle est détournée de sa finalité et qu’au lieu de protéger le consentement du preneur mal informé, elle lui permet d’échapper au risque financier qu’il a délibérément pris. Un tel détournement est apprécié en fonction de la « situation concrète » du renonçant, sa « qualité d’assuré averti ou profane » et les « informations dont il dispose réellement ».

Il revient désormais aux juges du fond d’éprouver ces critères, ce que fit récemment la cour d’appel de Paris par plusieurs arrêts dont deux retiendront notre attention.

(…)

Au bilan, si les décisions rapportées éclairent sur les circonstances traduisant l’abus de renonciation, elles laissent entière la question du sens de cet abus : est-ce l’abus « par déloyauté » ou « par détournement » qui doit être sanctionné[5] ? Il semble que les deux se combinent, en sorte que le détournement présume la mauvaise foi du souscripteur.

 

 

 

[1] Civ. 2., 7 mars 2006, n° 05-12.338 et n° 05-10.366, Bull. II n° 63 p. 57

[2] Civ. 2, 19 mai 2016, n° B 15-18.69 ; Civ. 2, 19 mai 2016, n° B 15-18.69 et n° A 15-18.690.

[3] L. n° 2014-1662 du 30 décembre 2014, art. 5 : LEDA Février 2015, p. 1, obs. P.-G. Marly ; Resp. Civ. et assur. n° 4, 2015, étude 4, note Ph. Pierre.

[4] Notons que dans une autre décision, la même cour d’appel a également qualifié d’abusive une renonciation dont l’auteur avait déclaré lors de la souscription correspondre au profil de risque maximum et avoir de bonnes connaissances en matière financière que son courtier avait d’ailleurs confirmées (CA Paris, Pôle 02 Ch. 05, 23 janvier 2018 N° 16/14342).

[5] Sur cette distinction, cf. Ph. Stoffel-Munc, L’abus dans le contrat, Essai d’une théorie, LGDJ, 2000

 

Constitutionnalité du droit de résiliation annuel des contrats d’assurance emprunteur

 

Conseil constitutionnel, décision n° 2017-685 du 12 janvier 2018 : commentaire du Professeur Pierre-Grégoire Marly in LEDA février 2018, p. 1

 

EXTRAIT

 » Introduit en 2010 par la loi « Lagarde », le dispositif de « déliaison » entre le crédit immobilier et l’assurance emprunteur contraint le prêteur à accepter, sous réserve qu’elle lui procure un « niveau de garantie équivalent », l’assurance choisie par son client plutôt que celle qu’il a souscrite (C. conso., art. L. 313-30, anc. L. 312-9). Primitivement cantonnée au stade précontractuel, cette contrainte fut étendue par la loi « Hamon » du 17 mars 2014 aux douze premiers mois du prêt. Passé ce délai, quelques juridictions d’appel ont estimé le mécanisme de déliaison également applicable lorsque l’emprunteur exerce son droit de résiliation annuel en vertu de l’article L. 113-12 du code des assurances (par ex. CA Douai, 21 janvier 2016, n° 14/01652). Selon les juges du fond, quoique cette prérogative relève du droit commun de l’assurance, elle peut être invoquée dès l’instant où aucune disposition propre à l’assurance emprunteur ne l’écarte. Curieusement, la Cour de cassation prit à rebours ce raisonnement en affirmant que, faute de se référer à l’article L. 113-12 précité auquel il déroge, le droit spécial de l’assurance emprunteur exclut la déliaison assise sur la résiliation annuelle par l’assuré (Civ. 1, 9 mars 2016, 15-18.899 15-19.652 : LEDA mai 2016, p.1, obs. M. Asselain. Comp. Civ. 1, 24 mai 2017, 15-27127 15-27839 ; Civ. 1, 4 oct. 2017, 16-19742 16-21475). Âprement critiquée, cette décision interpella le législateur qui, à la faveur d’une loi de ratification, résolut d’amender l’ancien article L. 312-9 du code de la consommation en y ajoutant, parmi les occurrences de déliaison, la résiliation fondée sur l’article L. 113-12 (L. 2017-203 du 21 février 2017, art. 10). C’est cette adjonction qui fit l’objet d’une QPC dont le Conseil constitutionnel fut saisi le 12 octobre 2017 (CE, décision n° 412827, 6 oct. 2017).

Selon la requérante, le droit de résiliation annuel déstabiliserait les prévisions techniques soutenant l’équilibre des assurances concernées, en fait de quoi le texte disputé attenterait aux effets pouvant être légitimement attendus d’une situation légalement acquise. Ce grief est écarté au motif que le dispositif antérieur, marqué par l’élargissement graduel des facultés de résilier et de substituer l’assurance emprunteur, n’a pu faire naître à l’endroit des banques et assureurs une attente légitime quant à sa pérennité. Guère plus propitiatoire, le second grief prétendait que l’application du droit de résiliation annuel aux contrats en cours méconnaitrait le droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues. Tout en admettant cette méconnaissance, le Conseil constitutionnel, d’une part, la justifie par l’objectif d’intérêt général que poursuit le texte litigieux et, d’autre part, nuance sa portée en rappelant qu’elle n’emporte pas « directement » résiliation des contrats en cours, mais ouvre aux emprunteurs une simple faculté. » (…)