Avis d’expert rédigé par le Professeur Pierre-Grégoire Marly en vue de la journée EFE du 12 octobre 2017
« Le déploiement normatif de la DDA ne ressemble guère à celui de la DIA.
Tandis que celle-ci fut transposée en 2005 par l’entremise d’une loi, celle-là le sera prochainement par la voie d’une ordonnance dont plusieurs projets émanant du Trésor circulent depuis quelques mois.
De prime abord, ce procédé présente l’avantage de la célérité que rend nécessaire la date butoir de transposition fixée au 28 février 2018. Par ailleurs, il semble mieux adapté à la technicité du secteur financier pour lequel il est devenu au fil des réformes le mode ordinaire de législation interne.
Reste que ce mode d’élaboration normative prive l’interprète des précieux travaux parlementaires qui le renseignent sur la ratio legis, le sens et la portée que le législateur national entend donner d’une réforme, fût-elle d’origine européenne. Notons cependant que si elle entrera en vigueur dès sa publication, l’ordonnance de transposition devra encore être ratifiée par le Parlement afin d’acquérir valeur de loi. Or cette étape, souvent négligée, peut être l’occasion de retoucher le texte primitif de l’ordonnance, comme ce fut récemment le cas en droit de la consommation…
Mais la principale singularité de la DDA, par comparaison à la DIA, réside dans les actes délégués et les mesures d’exécution qui doivent la compléter.
D’une part, la directive confie à la Commission européenne le soin d’adopter des actes délégués sur la gouvernance des produits (POG) et, concernant spécialement les produits d’investissement assurantiels (IBIP’s), sur les conflits d’intérêts, les inducements, ainsi que les suitability et appropriatness tests. A ce jour, les projets de deux règlements délégués sont soumis à consultation, qui reprennent en substance l’avis technique d’EIOPA (17/048) du 1er février 2017 (sur lequel : P.-G. Marly, « DDA : la distribution des IBIP’s à l’épreuve de l’avis technique d’EIOPA”, RTDF 2017/1).
En outre, la directive renvoie à des normes techniques d’exécution concernant la formalisation du document d’information sur le produit d’assurance (IPID). C’est sous la forme d’un règlement d’exécution que ces normes ont été adoptées le 11 août dernier.
Délégués ou d’application, ces règlements européens ont en commun de s’imposer directement sur notre territoire, ce qui appauvrit d’autant notre œuvre interne dans les matières qu’ils traitent. Certes, ces normes supranationales constituent un précieux vecteur d’harmonisation au sein de l’Espace européen, quoique leur acclimatation dans chaque Etat membre souffre bien souvent de traductions approximatives et d’ambiguïtés conceptuelles. Toutefois, l’harmonisation dont il est ici question ne procède plus du co-législateur mais de la Commission européenne qui, sous l’impulsion décisive d’EIOPA, peut incliner au dévoiement du consensus initialement exprimé par la DDA.
EIOPA est, de surcroît, invitée à publier des orientations auxquelles les régulateurs nationaux, suivant la procédure dite de comply or explain, déclareront se conformer ou non. Notons que l’ACPR vient de modifier sa « politique de transparence » afin d’y décrire cette procédure et préciser d’autres éléments de sa production normative dont certains, comme les recommandations, traitent spécifiquement de la distribution.
In fine, la réforme DDA se signale ainsi par l’hétérogénéité de composantes normatives dont l’articulation peut s’avérer fort délicate. Entre sources européennes et sources nationales, droit dur (hard law) et droit souple (soft law), la transcription opérationnelle du nouveau dispositif requiert des professionnels assujettis une subtile analyse juridique… »
