Article rédigé par le Professeur Pierre-Grégoire Marly et publié à la Revue trimestrielle de droit financier (RTDF n° 1/2 – 2015, p.111)
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C’est en l’An 2000, qu’incités par le Plan d’action pour les services financiers (PASF), les Etats européens entreprirent de réformer le régime prudentiel des organismes d’assurance et de réassurance. Après de multiples travaux, dont quatre études quantitatives d’impact (QIS), la première pierre de l’édifice fut posée en 2009 avec la publication de la directive 2009/138/CE (dite « Solvabilité 2 »). Primitivement fixée au 31 octobre 2012, son entrée en vigueur a finalement été reportée au 1er janvier 2016 après que la directive 2014/51/UE du 16 avril 2014 (dite « Omnibus 2 ») l’eut modifiée pour l’adapter aux pouvoirs de la nouvelle Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP ou EIOPA), ainsi qu’au particularisme des « branches longues » d’assurance.
Ce socle législatif (niveau 1) vient d’être transposé dans notre droit par l’ordonnance n° 2015-378 du 2 avril dernier et ses textes d’application du 7 mai. Par ailleurs, ce dispositif est complété par diverses mesures d’exécution (niveaux 2 et 3) composées d’actes délégués, dont le règlement délégué (UE) 2015/35 du 10 octobre 2014, de normes techniques de réglementation (NTR ou RTS) et d’exécution (NTE ou ITS), ainsi que des orientations du régulateur européen.
Dans le sillage de l’architecture « Bâle 2 », ce vaste logiciel normatif s’articule informellement autour de trois piliers : le premier, d’ordre quantitatif, décline les exigences de capital réglementaire, d’évaluation des engagements et de politique d’investissement ; le second, d’ordre qualitatif, prescrit des obligations en termes de gouvernance et de pilotage des risques ; le troisième, d’ordre informatif, pose des règles de transparence et de reporting vis-à-vis du superviseur et du public. Au vrai, il convient d’ajouter à ce triptyque un corpus transverse qui accommode les normes précitées aux structures groupales, ainsi que la consolidation de plusieurs directives relatives à l’assurance. C’est dire l’ampleur de la réforme qui, partie du renouveau des ratios de solvabilité, s’étend in fine à l’ensemble du régime applicable aux organismes d’assurance (et de réassurance), qu’ils relèvent du code des assurances, du code de la mutualité ou du code de la sécurité sociale. Notons toutefois que, par souci de lisibilité et de simplicité, lorsque ce régime est commun aux trois variétés précitées d’organismes, l’ordonnance de transposition le consigne dans le code des assurances auquel renvoient alors les deux autres[1]. En toute occurrence, ces organismes ne sont soumis au référentiel « Solvabilité 2 » que s’ils remplissent certains critères de taille, d’activité ou d’affiliation, sans quoi ils demeurent assujettis au dispositif « Solvabilité 1 »[2].
Tandis que ce dispositif originel repose sur une appréciation déterministe de la solvabilité des assureurs et des réassureurs[3], les règles nouvelles en proposent une mesure plus fine qui tient compte des risques réellement supportés par ces entreprises. En ce sens, actifs et passifs sont évalués au bilan prudentiel selon le principe de « juste valeur » (fair value), c’est-à-dire à leur valeur d’échange ou de transfert dans des « conditions normales » entre « parties informées et consentantes »[4].
Les provisions techniques, qui figurent le montant estimatif des engagements d’assurance, correspondent ainsi au montant actualisé dont l’entreprise serait redevable si ces engagements étaient immédiatement cédés[5]. Ce montant s’obtient arithmétiquement par la somme de deux éléments : (i) la meilleure estimation (best estimate), correspondant à la valeur actuelle attendue des flux de trésorerie futurs et (ii) une marge de risque (risk margin) qui représente le coût additionnel nécessaire pour garantir que la valeur des provisions techniques soit égale à la somme (coût du capital) que lèverait ou immobiliserait un assureur tiers qui reprendrait le portefeuille de contrats considéré.
Symétriquement, les placements représentant ces provisions sont valorisésau montant pour lequel ils pourraient être échangés dans des conditions de concurrence normales, d’où l’intégration des éventuelles plus-values latentes qui participent à leur valeur de marché. En outre, tandis que le régime « Solvabilité 1 » liste les catégories de placements éligibles à l’actif prudentiel, le dispositif « Solvabilité 2 » consacre une liberté d’investissement tempérée par le principe de la « personne prudente » (prudent person)[6] qui enjoint aux assureurs de choisir des actifs garantissant notamment la sécurité, la qualité, la liquidité et la rentabilité de leur entier portefeuille. De même, aux règles strictes de dispersion que détaille le référentiel « Solvabilité 1 », la réforme « Solvabilité 2 » substitue un principe de prudence qui invite les assureurs à éviter, par une diversification appropriée de leurs placements, d’être excessivement dépendant vis-à-vis d’un émetteur ou de s’exposer à une concentration trop importante de risques. Selon le même principe, le recours à des instruments dérivés est laissé à la libre appréciation des assureurs, pourvu qu’il contribue à réduire les risques ou à favoriser une gestion efficace de leur portefeuille.
De leur côté, les fonds propres prudentiels, composés des fonds propres « de base » (i.e. les excédents d’actifs par rapport aux passifs et les engagements subordonnés) et des fonds propres « auxiliaires » (e.g. les rappels de cotisation ou les lettres de crédit)[7], sont classés en trois niveaux de qualité (tiers) selon notamment leur propension à absorber les pertes. Ce niveau conditionne la proportion dans laquelle ils couvriront les deux minima de capital réglementaire : le capital de solvabilité requis (CSR) et le minimum de capital requis (MCR)[8].
Ces deux ratios, qui supplantent l’actuelle marge de solvabilité, constituent un apport majeur du nouveau régime[9]. Le MCR, dont le non-respect conduit au retrait d’agrément, correspond au seuil de fonds propres de base en-deçà duquel l’entreprise ne peut fonctionner normalement. Le CSR correspond, quant à lui, au niveau de fonds propres dont a besoin une entreprise d’assurance pour limiter sa probabilité de ruine à 0,5% à l’horizon d’un an[10]. Il détermine, plus précisément, la valeur en risque (Value-at-Risk) des fonds propres de base d’un assureur, avec un niveau de confiance de 99,5 % à un horizon annuel. Ce niveau de fonds propres est déterminé en supposant la continuité d’exploitation de l’entreprise, là où le dispositif « Solvabilité 1 » repose davantage sur une approche liquidative. Calculé selon une formule standard ou un modèle interne approuvé par l’ACPR qui peut, du reste, imposer une exigence de capital supplémentaire[11], son montant est calibré de manière à garantir tous les risques quantifiables auxquels l’entreprise d’assurance est exposée.
Suivant le mode de calcul standard, le CSR s’obtient par l’addition de trois éléments : le CSR « de base », l’exigence de capital pour risque opérationnel (ou CSR « opérationnel ») et un ajustement reflétant la compensation potentielle de pertes non anticipées par une baisse simultanée des provisions techniques et/ou des impôts différés.
Elément principal de cette formule, le CSR « de base » décline des modules et des sous-modules de risque qui sont évalués séparément avant d’être agrégés. Pour illustration, le module « risque de marché », exprimant le risque que les variations de la valeur de marché des instruments financiers n’affectent la valeur des actifs et passifs de l’entreprise, est calculé en combinant les exigences de capital applicables à divers sous-modules de risque, dont le sous-module « risque sur actions ». Le CSR « risque sur actions » correspond à la perte de fonds propres de base qui résulterait de certains « chocs » ou stress tests : une diminution soudaine de 22% du cours des titres augmentée d’une baisse de 39 % pour les actions de type 1[12] et de 49 % pour les actions de type 2[13]. Afin de tenir compte des cycles de marchés, les deux derniers chocs sont toutefois corrigés de plus ou moins 10 % par un mécanisme d’ « ajustement symétrique » (equity dampener) servant à couvrir le risque de variations du cours des actions en fonction d’un indice moyen sur une période donnée. Ce correctif doit théoriquement permettre de réduire les besoins en capital lorsque le marché actions est déprimé, et ainsi éviter que les nouvelles exigences de solvabilité n’incitent les assureurs à un comportement pro-cyclique qui se traduirait par la cession massive d’actifs en périodes de crise.
Sous « Solvabilité 2 », la gouvernance est élevée en instrument de maîtrise des risques au même titre que les exigences quantitatives[14]. Le pilier 2 de la réforme impose aux assureurs et aux réassureurs de se doter d’un système garantissant une gestion saine de leur activité et reposant sur une claire séparation des responsabilités ainsi que sur des politiques écrites. Réexaminées au moins une fois par an, ces politiques sont soumises à l’approbation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de l’entreprise.
Au sein de ce système, de nombreuses attributions sont confiées à l’« organe d’administration, de gestion ou de contrôle » (administrative, management or supervisory body ou AMSB) sur qui pèse, de surcroît, la responsabilité « finale » du respect de la réglementation « Solvabilité 2 » par l’assureur[15]. Pour chaque attribution, l’entreprise décide si cet organe correspond au conseil d’administration ou au directeur général ou, le cas échéant, au conseil de surveillance ou au directoire.
Proportionné à l’activité de l’organisme, le système de gouvernance comprend quatre fonctions clés, définies comme des « capacités administratives de remplir certains tâches de gouvernance »[16]: la fonction de gestion des risques, la fonction d’audit interne, la fonction actuarielle, la fonction de vérification de la conformité [17]. Même si elle est fréquemment associée au service juridique de l’entreprise, cette dernière fonction à pour objet spécifique d’identifier et évaluer le risque de conformité, de conseiller les instances dirigeantes sur toutes les questions relatives au respect des dispositions législatives, réglementaires et administratives relevant du référentiel « Solvabilité 2 », et d’ évaluer l’impact possible de tout changement de l’environnement juridique sur les opérations de l’entreprise[18].
La fonction de vérification de la conformité est intégrée au système de contrôle interne dont la fonction d’audit interne évalue l’adéquation et l’efficacité. De son côté, le fonction de gestion des risques assiste l’AMSB dans la mise en place et le suivi du système de gestion des risques qui comprend les stratégies et procédures nécessaires pour gérer en permanence les risques auxquels l’entreprise est ou pourrait être exposée[19]. Dans le cadre de ce système, l’assureur procède régulièrement à une « évaluation interne des risques et de la solvabilité » (Own Risk and Solvency Assessment ou ORSA)[20]. Cette évaluation, qui s’inspire du second référentiel proposé par le COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), porte a minima sur le besoin global de solvabilité, le respect des exigences de capital réglementaire et de provisions techniques, ainsi que l’écart entre le profil de risque et les hypothèses qui sous-tendent le CSR de l’entreprise[21].
Les organismes d’assurance peuvent externaliser leurs fonctions et leurs activités, mais conservent en ce cas l’entière responsabilité des obligations qui leur incombent[22]. Elles veillent alors à ce que le prestataire de services coopère avec l’ACPR et garantisse l’accès aux données afférentes aux missions qui lui sont confiées.
Un sort particulier est réservé à l’externalisation des fonctions « importantes ou critiques » de l’entreprise. Ces fonctions rassemblent les fonctions clés et celles dont l’interruption est susceptible d’avoir un impact significatif sur l’activité de l’entreprise, sur sa capacité à gérer efficacement les risques ou de remettre en cause les conditions de son agrément[23]. Au contraire, sont soustraites à cette catégorie de prestations : la fourniture de conseils, y compris juridiques, la formation et la sécurité du personnel, les services de facturation et d’autres services étrangers à l’activité couverte par l’agrément de l’assureur, ainsi que l’achat de prestations standards, y compris des services fournissant des informations de marché ou des flux de données sur les prix.
Si l’externalisation des fonctions « importantes ou critiques » est possible, c’est à la condition de ne pas compromettre la gouvernance de l’entreprise, de ne pas accroître indûment son risque opérationnel, de ne pas entraver le contrôle de l’ACPR et de ne pas nuire au niveau de service proposé par l’assureur. En toute occurrence, ce dernier doit préalablement informer l’ACPR de son intention de procéder à une telle externalisation et conclure avec son prestataire une convention dont le contenu est précisé par le règlement délégué (UE) 2015/35 du 10 octobre 2014.
Selon le principe des « quatre yeux », la « direction effective » de l’organisme d’assurance est confiée à au moins deux personnes qui doivent disposer d’un domaine de compétence et de pouvoirs suffisamment larges sur les activités et les risques de l’entreprise, faire preuve d’une disponibilité suffisante pour exercer ce rôle, et être impliquées dans les décisions ayant un impact important, notamment en matière de stratégie, de budget ou de questions financières[24]. Comme l’AMSB, les « dirigeants effectifs » renvoient à une classification prudentielle qui se superpose aux classifications ordinaires du droit des sociétés.
Dans les organismes régis par le code des assurances, Le directeur général, le ou les directeurs généraux délégués et les membres du directoire sont considérés comme les dirigeants effectifs de l’entreprise, le conseil d’administration ou le conseil de surveillance ayant toutefois la faculté de désigner en sus une ou plusieurs personnes physiques, notamment le président du conseil d’administration[25]. Compte tenu du fonctionnement singulier des organismes assujettis au code de la mutualité, l’identification de leurs dirigeants effectifs donna lieu à d’âpres discussions au termes desquelles il fut décidé de conférer cette qualité, à tout le moins, au président du conseil d’administration et au « dirigeant opérationnel » qui est un dirigeant salarié, non administrateur, nommé par le conseil d’administration de la mutuelle[26]. Enfin, dans les institutions de prévoyance relevant du code de la sécurité sociale, les dirigeants effectifs désignent, au minimum, le directeur général et le ou les directeurs généraux délégués[27].
Les dirigeants effectifs doivent satisfaire à de strictes conditions d’honorabilité, de compétence et d’expérience[28]. Ces conditions s’appliquent plus largement à toutes les personnes appelées à diriger l’entreprise, dont les membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, ou à y exercer l’une des fonctions clés[29]. Le contrôle de cette exigence par l’ACPR a été précisé par le décret n° 2014-1357 du 13 novembre 2014 qui est entré en vigueur le 1er janvier 2015[30].
Au titre du troisième pilier de la réforme, les entreprises d’assurance et de réassurance sont tenues de communiquer régulièrement à l’ACPR un rapport sur leur solvabilité et leur situation financière, lequel sera également diffusé auprès du public, un rapport destiné à leur contrôleur, leurs états quantitatifs annuels et trimestriels, ainsi que leur ORSA[31]. De son côté, le régulateur français doit également fournir annuellement diverses informations à l’AEAPP sur les organismes qu’il contrôle[32].
Lorsqu’elles appartiennent à un groupe « prudentiel », les entreprises d’assurance et de réassurance font l’objet d’un contrôle spécifique pour lequel les trois piliers décrits plus haut sont adaptés[33].
Sont notamment visés par ce dispositif les organismes affiliés à une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM)[34], une union mutualiste de groupe (UMG)[35] ou une société de groupe assurantiel de protection sociale[36]. Au contraire, lorsque la structure groupale n’exerce sur ses membres aucune « influence dominante » ni n’établit entre eux des relations financières « fortes et durables », ce dispositif complémentaire est écarté. Bénéficient de cette franchise les entités appartenant à un groupement assurantiel de protection sociale[37], une union de groupe mutualiste (UGM)[38] ou un groupement d’assurance mutuelle dont la forme est créée par l’ordonnance[39]. Doté de la personnalité morale, le groupement d’assurance mutuelle (GAM) a pour objet de faciliter et de développer, en les coordonnant, les activités de ses membres qui demeurent, pour chacun d’entre eux, directement responsables de la garantie de leurs engagements.
Pour conclure, signalons que les nouvelles règles applicables aux entreprises relevant du régime « Solvabilité 2 » emportent également une modification des pouvoirs de l’ACPR et de certaines procédures. En ce sens, plusieurs dispositions du code monétaire et financier sont amendées, de même que sont ajustées les règles relatives aux agréments, au passeport européen et aux transferts de portefeuilles des assureurs et des réassureurs.
Enfin, compte tenu de l’ampleur du nouveau dispositif, l’ordonnance de transposition prévoit de nombreuses mesures transitoires afin que les organismes concernés, ainsi que le régulateur, puissent pleinement s’approprier la nouvelle grammaire qui leur est imposée.
[1] C. ass., art. L. 310-1, al. 5.
[2] C. ass., art. L. 310-3-1 et L. 310-3-2 ; C. mut., art. L. 211-10 et L. 211-11 ; C. sécu., art. L. 931-6 et L. 931-6-1.
[3] Cf., P.-G. Marly et V. Ruol, Droit des entreprises d’assurance, préface F. Ewald, RB éd., 2011, n° 212 et s.
[4] C. ass., art. L. 351-1.
[5] C. ass., art. L. 351-2 et s.
[6] C. ass., art. L. 353-1.
[7] C. ass., art. L. 351-6. Adde. Dir. 2009/138/CE, art. 87 et s.
[8] Lorsque l’une de ces deux exigences de capital réglementaire n’est plus suffisamment couverte, l’organisme concerné doit en informer immédiatement l’autorité de contrôle et lui soumettre un plan de rétablissement ou de financement à court terme : C. ass. art. L. 352-6 et s.
[9] C. ass., art. L. 352-1 et s.
[10] Dir. 2009/138/CE, art. 101.
[11] C. ass., art. L. 352-3.
[12] Actions cotées sur des marchés réglementés dans des pays membres de l’EEE ou de l’OCDE.
[13] Actions cotées en bourse dans des pays non membres de l’EEE ou de l’OCDE, actions non cotées, etc.
[14] Dir.2009/138/CE, préc., considérant n° 29.
[15] Dir. 2009/138/CE, art. 40.
[16] Dir. 2009/138/CE, préc., cons. n° 31.
[17] C. ass. art. L. 354-1 ; C. mut., art. L. 211-12 ; C. sécu., art. L. 931-7.
[18] C. ass., art. R. 354-4-1 ; Dir. 2009/138/CE, art. 46.2.Cf. P.-G. Marly, « Du contrôle de conformité au sein des organismes d’assurance » : JCP E 2010, n° 51-52, p. 17.
[19] C. ass., art. R. 354-2.
[20] C. ass. art. L. 354-2. Cf. P.-G. Marly, Entreprises d’assurance, J-Cl. Civ., Fasc. 504-60, n° 181 et s.
[21] C. ass., art. R. 354-3.
[22] C. ass., art. L. 354-3.
[23] C. ass., art. R. 354-7.
[24] C. ass., art. L. 322-3-2 ; C. mut., art. L. 211-13 ; C. sécu., art. L. 931-7-1.
[25] C. ass., art. R. 322-168.
[26] C. mut., art. R. 211-15 ; art. L. 211-14.
[27] C. sécu., art. R. 931-3-45-3.
[28] C. ass., art. L. 322-3-2 ; C. mut., art. L. 211-13 ; C. sécu., art. L. 931-7-1.
[29] C. ass., art. L. 322-2 ; C. mut., art. L. 114-21, C. sécu., art. L. 931-7-2.
[30] Cf. P.-G. Marly, « Le contrôle de l’ACPR sur les instances dirigeantes et collégiales des organismes bancaires, financiers et assurantiels », RTDF 2015/1.
[31] C. ass., art. L. 355-1.
[32] C. ass., art. L. 355-8.
[33] C. ass., art. L. 356-1 et s.
[34] C. ass., art. L. 322-1-3.
[35] C. mut., art. L. 111-4-2.
[36] C. sécu., art. L. 931-2-2.
[37] C. sécu., art. L. 931-2-1.
[38] C. mut., art. L. 111-4-1.
[39] C. ass., art. L. 322-1-5.
