Dans le n° spécial de la revue Banque & Droit consacré à la loyauté dans la commercialisation des produits financiers (Hors-Série, Déc. 2011), le Professeur Pierre-Grégoire Marly a rédigé un article intitulé : « La loyauté et ses déclinaison dans la relation client » (p. 18).
RESUME
» Sous l’angle civiliste, la loyauté est une émanation de la bonne foi dont l’article 1134 du Code civil entoure l’exécution de toute convention. Au fil du temps, cette disposition a fait l’objet d’une interprétation doublement amplifiante : d’une part, elle fut étendue à la formation du contrat, d’autre part, elle fut invoquée pour fonder diverses obligations à forte connotation morale, dont le devoir de loyauté.
Celui-ci a progressivement irrigué toute la relation entre professionnels et consommateurs, et innerve aujourd’hui la commercialisation des produits financiers ; à telle enseigne que le second rapport Deletré préconisait de l’ériger en « principe général dans la loi, faisant peser sur les entreprises concernées le soin de déterminer les voies et moyens adaptés pour y répondre, sous le contrôle du superviseur ».
quoique cette proposition n’ait pas été formellement consacrée, elle découvre l’importance que les pouvoirs publics assignent au principe de loyauté dans la distribution des produits financiers. La promotion de ce principe est d’ailleurs inscrite dans la politique de protection de la clientèle dont l’Autorité de contrôle prudentiel est un acteur majeur. En outre, la loyauté est appelée à devenir une culture d’entreprise impliquant dans le processus de commercialisation tous les organes de la société, dont les instances dirigeantes.
Les mêmes préoccupations sont également observées par-delà nos frontières. Il n’est, pour s’en convaincre, que d’évoquer le Retail distribution review et le Treating customers fairly développés outre-manche par la Financial Services Authority (FSA), ainsi que les Principles for business que cette autorité décrit dans son Handbook. Citons encore le projet de G20 high-level principles on financial consumer protection sur lequel l’Organisation pour le commerce et le développement économique (OCDE) a récemment organisé une consultation publique.
Dans notre droit, plusieurs dispositions légales évoquent expressis verbis un devoir général de loyauté. De celui-ci dérivent plusieurs obligations particulières en différents domaines dont trois retiendront plus spécialement notre attention.
1. Loyauté et publicité
Le principe de loyauté engendre de nouvelles contraintes dans le cadre de la promotion des titres financiers ainsi que des assurances vie. A cet égard, la loi exige désormais que tout support publicitaire soit identifié en tant que tel et que son contenu soit exact, clair et non-trompeur. Pratiquement, ce dispositif offre aux autorités de contrôle compétentes de sanctionner directement la publicité mensongère, sans avoir à caractériser une pratique commerciale trompeuse au sens du code de la consommation.
En contrepoint, la Cour de cassation affirme avec constance que la publicité doit être « cohérente avec l’investissement proposé » et « mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages annoncés « .
Ces exigences sont légalement confortées par l’obligation incombant aux intermédiaires de conclure avec leurs producteurs une convention de distribution. Cette prescription est ainsi destinée à favoriser l’exécution de l’obligation de cohérence lorsque l’auteur du document promotionnel n’est pas le concepteur du produit commercialisé.
Enfin, notons que la qualité des campagnes publicitaires fait l’objet d’un contrôle particulier de l’AMF et de l’ACP. A cet égard, l’article L. 612-47 du code monétaire et financier engage les deux autorités, dans le cadre de leur pôle commun, à coordonner la surveillance de ces campagnes dans les secteurs dont elles ont la charge. En outre, les recommandations de l’ACP ne manquent pas de rappeler aux professionnels concernés leurs obligations dans le domaine promotionnel, jusqu’à prescrire l’insertion de certaines mentions dans les documents publicitaires.
A suivre ces directives, la publicité s’éloigne ainsi fortement d’une démarche de séduction s’accommodant du traditionnel bonus dolus.
2. Loyauté et conseil
L’essor du principe de loyauté se signale également par la généralisation du devoir de conseil à l’endroit des professionnels de la finance et de l’assurance vie.
A cet égard, rappelons qu’en vertu de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, la teneur de ce devoir varie selon le service d’investissement envisagé.
Lorsque celui-ci consiste en la gestion de portefeuille pour compte de tiers ou le conseil en investissement, les prestataires sont tenus de s’enquérir auprès de leurs clients « de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ». Pour les autres services d’investissement, l’obligation précontractuelle de conseil se réduit à un appropriatness test en vertu duquel les professionnels concernés sont requis de demander à leurs clients « des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent » . Toutefois, lorsqu’ils fournissent un simple service d’exécution d’ordres (execution only), ces prestataires sont dispensés de mener l’appropriatness test pourvu que leurs clients en soient informés et soient à l’initiative du service considéré, qu’en outre les titres financiers contemplés soient réputés non-complexes et que le professionnel ne soit pas en conflit d’intérêts.
Reste qu’en l’état du droit positif, il n’est pas certain que celle-ci produise les résultats espérés, c’est-à-dire une connaissance optimale du client permettant de lui offrir un produit adapté à son profil de risque. En effet, comme le révèle une édifiante étude sur les questionnaires MIF en France, l’actuel dispositif n’est pas nécessairement à la mesure de ses ambitions. Ainsi, les questions posées seraient souvent imprécises, voire trop abstraites en raison de leur déconnection du contexte d’investissement. Par ailleurs, certains renseignements demandés reposeraient sur une appréciation exclusivement subjective du client, comme l’évaluation de ses connaissances et de son expérience en matière financière.
3. Loyauté et conflits d’intérêts
Un dernier exemple de déclinaison du principe de loyauté réside dans la prévention et la gestion des conflits d’intérêts. L’idée affleure ici qu’un professionnel, tenu de protéger l’intérêt d’autrui, ne doit faire primer sur celui-ci son propre intérêt.
Considérée par le code monétaire et financier comme une règle d’organisation, cette obligation s’apparente tout autant à une règle de bonne conduite. Elle impose aux prestataires de services d’investissement « de prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d’intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients ». Concrètement la prohibition de tels conflits impartit aux professionnels précités une triple diligence : d’une part, l’identification formelle des situations d’opposition potentielle entre l’intérêt du prestataire et celui d’un client, voire entre les intérêts de plusieurs clients ; d’autre part, la conception et le suivi de mesures destinées à pallier ces oppositions en assurant l’indépendance des personnels concernés ; de troisième part, une information idoine du client dont l’intérêt est menacé nonobstant les mesures précitées.
De son côté, le droit des assurances ne comporte à ce jour aucune disposition propre à la gestion des conflits d’intérêts. Une carence qui devrait toutefois être prochainement comblée, comme le suggèrent plusieurs réformes en gestation: Réforme Solvabilité II, projet de révision de la Directive sur l’intermédiation en assurance.
Signalons enfin que la dernière recommandation de l’ACP traite des conflits d’intérêts dans l’hypothèse où les supports d’unités de compte d’un contrat d’assurance vie sont des titres de créance émis par une entité financièrement liée à l’assureur. «
